Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVENNOOTSCHAPSBELASTING - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen - Overdracht buiten toepassingsgebied van de btw - REGISTRATIERECHTEN - Inbreng van een universaliteit van goederen

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

- de vooropgestelde zijdelingse en moeder-dochterfusies, waarbij de BVBA H, de NV I, de NV J, de NV K, de NV L, de NV M, de NV N, de BVBA O en de NV P fuseren in de BVBA F, voldoen aan de voorwaarden van artikel 211, § 1, WIB 92 en niet als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking hebben, zoals bedoeld in artikel 183bis, WIB 92;

- de vooropgestelde fusies (met uitzondering van de NV M) in de BVBA F kwalificeren als overdrachten van een algemeenheid van goederen in de zin van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW en bijgevolg genieten van dit belastingneutrale btw-regime;

- de vooropgestelde fusie van de NV M in de BVBA F niet onderworpen is aan BTW in toepassing van artikel 4, W.BTW;

- de vooropgestelde fusie van de NV L in de BVBA F wordt beschouwd als een inbreng van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 117, W. Reg. en bijgevolg vrijgesteld is van registratierechten;

- de voorgenomen transacties en de volgorde van de verrichtingen geen fiscaal misbruik vormen vermits deze steunen op andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92.

II. Omschrijving van de verrichting door de aanvrager

2. X is een internationale groep; de ultieme moeder is een buitenlandse vennootschap.

3. De groep heeft recent haar positie op de Belgische markt geconsolideerd door een aantal overnames, via de buitenlandse vennootschap G. Al de exploitatievennootschappen hebben gelijkaardige of complementaire activiteiten.

4. X wenst de recent verworven entiteiten juridisch en operationeel te integreren in de pas opgerichte BVBA F, dochteronderneming van de buitenlandse vennootschap G, door middel van fusies.

III. Beslissing

III. A. Betreffende de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92

5. Door de samenvoeging van de vennootschappen kunnen significante efficiëntiewinsten worden gerealiseerd.

Zo kan een centraal aankoop- en voorraadbeheer worden gevoerd waardoor de aangehouden voorraad kan worden beperkt en er minder in werkkapitaal dient te worden geïnvesteerd. Aangezien alle vestigingen via één nieuw ERP-systeem toegang zullen hebben tot dezelfde voorraad, zal ook de beschikbaarheid en service naar de klanten toe verbeteren. Verder zal het eengemaakte financieel beheer (met o.a een centrale klanten- en leveranciersadministratie) efficiënter verlopen dan dat nu het geval is voor alle entiteiten afzonderlijk, hetgeen een positieve impact zal hebben op de liquiditeitspositie. Tevens zullen er besparingen kunnen worden gerealiseerd tengevolge van de administratieve vereenvoudiging. Gesteld kan worden dat door de fusies een performantere organisatiestructuur gecreëerd wordt die de verdere groei van de groep faciliteert.

6. De integratie van een aantal recent verworven vennootschappen maakte reeds het voorwerp uit van de voorafgaande beslissing 2018.0495 van 26 juni 2018. Met de huidige beslissing wordt de verdere integratie beoogd. Meer bepaald betreft voorliggende beslissing de fusies waarbij de BVBA F haar zustervennootschappen, NV I en BVBA O overneemt, alsook de geruisloze fusies waarbij de BVBA F de NV N, de NV K, de BVBA H, de NV M, de NV L, de NV P en de NV J overneemt.

7. De aanvragers hebben bevestigd dat het niet de bedoeling is de tewerkstelling drastisch te verminderen.

8. Uit de fiscale analyse van voorliggende casus is gebleken dat de voorgenomen fusies door overneming niet zijn ingegeven door fiscale overwegingen:

- de overgenomen vennootschappen NV N, NV K, NV I, NV J, BVBA H, NV M, NV L, BVBA O en NV P zijn winstgevend en beschikken niet over fiscaal overgedragen verliezen. De BVBA O en de NV M hebben in het laatste boekjaar een relatief beperkt verlies geleden waardoor enkel deze twee vennootschappen een fiscaal overgedragen verlies hebben. Volgens de verwachtingen van de aanvragers zouden alle vennootschappen in de toekomst evenwel winstgevend zijn (in een standalone scenario). De overnemende vennootschap, BVBA F, zal na de eerste reeks fusies, die het voorwerp uitmaakten van voormelde voorafgaande beslissing 2018.0495, een fiscaal overgedragen verlies en een overgedragen DBI-aftrek hebben. Door de voorgenomen fusies zullen quasi alle overgedragen verliezen en een groot deel van de overgedragen DBI-aftrek (ongeveer 87%), in toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92, verloren gaan. De vennootschappen hebben verder geen overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen;

- een aantal vennootschappen beschikken over een vrijgestelde investeringsreserve en ‘andere vrijgestelde reserves’. De aanvragers hebben bevestigd dat de eventuele herbeleggingstermijn verbonden aan deze reserves reeds verstreken is zodat geen activa van andere overgenomen vennootschappen zullen worden aangeduid als wederbelegging;

- van de overgenomen vennootschappen heeft enkel de NV N acquisitieschulden met betrekking tot de verwerving van haar participaties. Gelet op de winstgevendheid van de NV N, die zelf ook operationele activiteiten uitoefent, kan worden gesteld dat de fusies niet worden doorgevoerd om de intrestlasten met betrekking tot de acquisitieschulden ten laste te leggen van de winsten van de andere bij de fusies betrokken vennootschappen;

- wat de niet actieve holdingvennootschap, NV M betreft, kan, gelet op de aard van haar activa (aandelen, vorderingen en liquide middelen), de afwezigheid van vrijgestelde reserves en de aandeelhoudersstructuur, worden aangenomen dat de fusie niet tot doel heeft de belasting (vennootschapsbelasting en roerende voorheffing op liquidatieboni) te ontwijken die in geval van een belastbare invereffeningsstelling van de vennootschap zou verschuldigd zijn.

9. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de fusies door overneming van de BVBA H, de NV I, de NV J, de NV K, de NV L, de NV M, de NV N, de BVBA O en de NV P door de BVBA F niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

10. De overnemende vennootschap BVBA F is een Belgische vennootschap. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusies conform de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen zullen verlopen.

11. Bijgevolg kunnen de fusies door overneming van de BVBA H, de NV I, de NV J, de NV K, de NV L, de NV M, de NV N, de BVBA O en de NV P door de BVBA F plaatsvinden onder het belastingneutrale stelsel zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

III.B. Betreffende de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW

12. Overeenkomstig artikel 11, W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

13. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

14. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

15. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

16. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

17. Naar aanleiding van de hiervoor beschreven fusies, uitgezonderd de NV M, worden alle activa en passiva die verbonden zijn aan de vennootschappen BVBA H, NV I, NV J, NV K, NV L, NV N, BVBA O, NV P overgedragen aan de BVBA F. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak hebben deze verrichtingen derhalve betrekking op een algemeenheid van goederen. De bestaande economische activiteiten van voormelde vennootschappen zullen - overeenkomstig de verklaring van de aanvrager – door deze worden voortgezet.

18. De aanvrager verklaart dat al de voormelde vennootschappen btw-belastingplichtigen zijn met volledig recht op aftrek.

19. Noterend dat de BVBA F eveneens een btw-plichtige is met recht op aftrek, volgt hieruit dat in de mate er btw verschuldigd zou zijn op voormelde overdrachten, de BVBA F deze btw in aftrek zou kunnen brengen.

20. Om voormelde redenen dienen deze fusies met toepassing van de artikelen 11 en 18 § 3, W.BTW plaats te vinden.

III.C. Betreffende de toepassing van artikel 4, W. BTW

21. Wat de fusie tussen de NV M en de BVBA F betreft, moet vastgesteld worden dat de NV M een holdingvennootschap is die louter aandelen aanhoudt in de NV L en om deze redenen een niet belastingplichtige rechtspersoon is, die geen economische activiteit (1) heeft, zodat deze fusie buiten de werkingssfeer van de btw plaatsvindt.

[(1) H.v. J. , Welthgrove BV, C-102/00 dd 12.07.2001 – artikel 4 btw-wetboek]

III.D. Betreffende de toepassing van artikel 117, W. Reg.

22. De bij de hogervermelde fusies overgenomen vennootschappen bezitten geen eigen vastgoed, met uitzondering van de NV L.

23. In dit verband wijzen de aanvragers erop dat de voorgenomen fusie van de NV L in de BVBA F de inbreng van alle activa en passiva (i.e. universaliteit van goederen) van de overgenomen vennootschap betreft.

24. Volgens artikel 117, § 1, W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis, W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

- de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en;

- eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

25. De notariële akten van de fusies zullen verleden worden voor een in België gevestigd notaris.

26. De aanvragers bevestigen dat elk van beide voorwaarden in casu zijn vervuld. Het feit dat bij de geruisloze fusie van de NV L in de BVBA F geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, vormt sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 9 maart 2006 geen bezwaar voor de toepassing van artikel 117, § 1, W.Reg. De geplande fusieverrichting tussen de NV L en de BVBA F is dan ook vrijgesteld van evenredige registratierechten.

III.E. Betreffende de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92

27. De volgorde waarin de voorgenomen fusies zullen worden doorgevoerd, wordt bepaald door de noodwendigheden van het nieuwe ERP-systeem en brengt geen fiscaal voordeel met zich mee. In dit verband kan worden opgemerkt dat de volgorde van moeder-dochterfusies wel een impact kan hebben op de overgedragen verliezen en overgedragen DBI-aftrek die nog aftrekbaar zullen zijn ten name van de overnemende vennootschap, ingevolge de toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92, aangezien na elke fusie het boekhoudkundig fusieresultaat bij de fiscale nettowaarde van de overnemende vennootschap wordt opgeteld en de som de fiscale nettowaarde vormt op basis waarvan de overgedragen verliezen en overgedragen DBI-aftrek bij de volgende fusie zullen worden beperkt. In casu zijn de overgedragen verliezen en overgedragen DBI-aftrek vóór de fusies relatief beperkt en bovendien zal in de door de aanvragers voorgestelde volgorde nagenoeg alles respectievelijk een groot deel hiervan verloren gaan (zie randnummer 8.1.).

28. Bijgevolg kan gesteld worden dat de gekozen volgorde van de voorgenomen fusies minstens door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen gemotiveerd is en geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92.

29. Wat elk van de fusies afzonderlijk betreft, is artikel 344, § 1, WIB 92 niet van toepassing aangezien artikel 183bis, WIB 92 hier voorrang heeft. Artikel 183bis, WIB 92 is immers de specifieke antimisbruikbepaling, waarnaar verwezen wordt in artikel 211, § 1, WIB 92 en waaraan dient voldaan te zijn opdat het belastingvrije regime voorzien in artikel 211, § 1, WIB 92 kan genoten worden. De algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, § 1, WIB 92 dient enkel toegepast te worden wanneer de gewone interpretatiemethode, de technische bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, de speciale anti-ontwijkingsbepalingen en de simulatieleer geen hulp bieden (zie MvT bij de programmawet van 29/03/2012, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53-2081/001, 112-113).

30. De DVB spreekt zich niet uit over de in deze beslissing vermelde bedragen, zoals inzonderheid de overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen, de fiscale nettowaarden van de betrokken vennootschappen in het kader van de toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92 en de fusieresultaten.