Vennootschapsbelasting, Belasting neutrale grensoverschrijdende fusie, Anti-misbruikbepaling, Zakelijke overwegingen, BeroepskostenVennootschapsbelasting - Belasting neutrale grensoverschrijdende fusie - Anti-misbruikbepaling - Zakelijke overwegingen - Beroepskosten - Vastgoedcertificaat - Interest - BTW - Overdracht van een algemeenheid van goederen

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I. Objet de la demande

La demande tend à obtenir la confirmation que :

1. dans la mesure où elle constituerait un changement de contrôle au sens de l'article 207, alinéa 3, du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci-après, "CIR92"), la vente par les sociétés X et Y des actions de la société Z à NewCo répond à des besoins légitimes de caractère financier et économique au sens de l'article 207, alinéa 3 du CIR92.

2. l'absorption de la société Z, société absorbée, par NewCo, société absorbante, constitue une fusion par absorption qui répond aux conditions prévues par les articles 211, § 1, alinéa 4 et 183bis du CIR92 et qui peut donc bénéficier de la neutralité fiscale organisée par l'article 211, § 1 du CIR92.

3. l'absorption de la société Z, société absorbée, par NewCo, société absorbante, constitue une fusion par absorption qui répond aux conditions des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA (ci-après, "CTVA").

4. la Réorganisation ne constitue pas un abus fiscal, et répond à d’autres motifs que la volonté d'éviter l'impôt au sens de l'article 344, § 1^er du CIR92.

5. les intérêts payés par NewCo aux porteurs de certificats sont fiscalement déductibles en application de l'article 49 du CIR92. Ils ne sont pas visés par la règle de limitation de déduction des intérêts des articles 55 (application de l'article 56, § 2, 1° du CIR92) et 198, 10° du CIR92, et par la règle de sous-capitalisation contenue dans l'article 198, 11° du CIR92.

6. les indemnités payées par la société X correspondants aux gratuités octroyées par la société Z, dans la mesure où elles sont une condition nécessaire à la réalisation de la Réorganisation dans son ensemble, et à l'émission des certificats en particulier, constituent des frais professionnels dans le chef de la société X au sens de l'article 49 du CIR92 et non des frais de réalisation au sens de l'article 43 du CIR92.

7. les indemnités payées par la société X correspondantes aux gratuités octroyées par la société Z, dans la mesure où elles sont une condition nécessaire à la réalisation de la Réorganisation dans son ensemble, et à l'émission des certificats en particulier, ne constituent pas un avantage anormal ou bénévole octroyé par la société X à la société Z/NewCo, au sens de l'article 26 du CIR92 ou un avantage anormal ou bénévole reçu par la société Z/NewCo de la société X, au sens des articles 79 et 207, alinéa 2 du CIR92.

II. Description

II.1. Préambule

8. Cette demande concerne une structure d'émission de certificats immobiliers similaire à celles acceptées par le SDA (décisions n° 2015.486 du 20 octobre 2015 et n° 2014.367 du 19 aoùt 2014).

II.2. La société A représentant le pôle de développement immobilier du Groupe X

9. Le Groupe X est actif dans plusieurs secteurs d'activités qui comprend notamment un pôle de détention immobilière et un pôle de développement immobilier.

10. Le pôle de développement immobilier est menée par la société A, société mère du pôle immobilier du Groupe, et ses filiales, dont la société X. La société A envisage de se développer.

11. La société A n'a pas pour vocation de conserver en portefeuille les actifs qu'elle a développés. D'une part, le métier d'investisseur est fort diffèrent de son métier de promoteur immobilier. Ce métier d'investisseur est d’ailleurs exercé au sein du Groupe par le pôle de détention immobilière. D’autre part, la société A a besoin de dégager des moyens pour financer son importante croissance.

12. Pour ces raisons, la société A a l'objectif de procéder à la Réorganisation qui, permettra à la société de ne plus supporter économiquement un actif dont la valeur représente plus de 50% des ressources du pôle de développement immobilier.

II.3. La société Z et sa structure actuelle de détention/financement

13. La société Z est pleine propriétaire du Centre commercial.

14. La société Z est détenue majoritairement par la société X et minoritairement par la société Y.

15. Le Centre Commercial est un centre multi-activités et multi-locataires.

16. La société Z a dû octroyer des gratuités pour attirer des locataires commerciaux dans le Centre commercial.

17. Pour financer la construction et le développement du Centre Commercial, la société Z a contracté :

17.1. une ligne de crédit envers ses actionnaires (les sociétés X et Y) et,

17.2. une dette bancaire.

II.4. Les objectifs de la réorganisation

18. La Réorganisation envisagée par le Groupe poursuit les objectifs suivants :

18.1. La société A est un développeur/promoteur et pas un investisseur. Elle n'a pas vocation à assurer la détention du Centre Commercial, ni à en assumer le risque économique, au-delà de la phase de construction et de démarrage.

18.2. La société A souhaite libérer des fonds afin d'investir dans de nouveaux projets immobiliers;

18.3. La société A souhaite réduire la concentration des risques que fait porter le Centre Commercial sur elle. Actuellement, en termes de valeur de marché, le Centre Commercial représente plus de 50% de la valeur des investissements immobiliers du pôle développement immobilier du Groupe;

18.4. La société A désiré restée impliquée dans la gestion du Centre Commercial. D'une part, en envisageant par l'intermédiaire de sa filiale, la société X, une souscription à hauteur d’environ 5% des certificats immobiliers. D’autre part via un contrat de gestion conclu entre la société détentrice du Centre Commercial et la société X. Ce contrat de gestion portera sur la gestion stratégique de l'actif que constitue le Centre Commercial, à savoir : (i) le choix des locataires des cellules, (ii) le monitoring des innovations à apporter au Centre Commercial et (iii) la gestion et le contrôle du property manager.

II.5. L'émission de certificats immobiliers

19. Compte tenu des objectifs de la Réorganisation, le choix de l'émission publique de certificats immobiliers est notamment justifié par les éléments suivants :

19.1. la taille de l'investissement et la caractéristique de multi-activités du Centre Commercial qui rendent plus difficile une vente de 100% des actions de la société Z à un acquéreur;

19.2. l'émission des certificats immobiliers permet de "titriser" le Centre Commercial.

III. Décision

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

III.1. Nature des opérations

20. Le Groupe X est actif dans trois secteurs d'activités, à savoir l'activité X, la détention immobilière et le développement immobilier.

21. Le pôle développement immobilier est mené par la société mère du pôle, la société A qui développe ses diffèrents projets par le biais d’entités juridiquement distinctes. Actuellement, elle est principalement active en Belgique via le développement de projets immobiliers commerciaux mais envisage toutefois de se développer fortement à l'étranger.

22. Un des projets concerne la construction du Centre Commercial X. Ce projet a été développé au travers de la société Z, laquelle est détenue majoritairement par la société X, elle-même détenue à 100% par la société A, et minoritairement par la société Y, société tierce au Groupe X.

23. Aujourd’hui, le Groupe envisage la Réorganisation de la détention du Centre Commercial afin de permettre à la société A de ne plus supporter économiquement un actif dont la valeur représente plus de 50% des ressources du pôle de développement immobilier.

24. Aussi, pour mener à bien cette Réorganisation, le Groupe planifie les étapes suivantes :

24.1. Etape 1 : création d'une nouvelle entité, NewCo, sous la forme d'une société anonyme de droit belge qui sera détenue de manière directe ou indirecte par plusieurs actionnaires personnes physiques. Ces actionnaires sont les actionnaires personnes physiques qui détiennent au final la société A et Y.

24.2. Etape 2 : NewCo émettra des certificats immobiliers par appel public à l'épargne au sens de la Loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés.

24.3. Etape 3 : vente par la société X et Y des actions de la société Z à NewCo pour leur valeur de marché.

24.4. Etape 4 : fusion silencieuse entre NewCo (société absorbante) et la société Z (société absorbée).

III.2. En ce qui concerne les impôts directs

III.2.1. Quant au changement de contrôle

25. Selon l'article 207, al. 3 du CIR92, "en cas de prise ou de changement, au cours de la période imposable, du contrôle d'une société, qui ne répond pas à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, ne sont pas déductibles des bénéfices de cette période, ni d'aucune autre période imposable ultérieure :

- par dérogation à l'article 72, la déduction pour investissement non accordée en cas d'absence ou d'insuffisance de bénéfices des périodes imposables qui précédent la période citée en premier lieu;

- par dérogation à l'article 536, la déduction pour capital à risque non accordée en cas d'absence ou d'insuffisance de bénéfices des périodes imposables qui précédent la période citée en premier lieu;

- par dérogation à l'article 206, les pertes professionnelles antérieures".

26. Actuellement, ce sont les articles 5 à 9 du CS qui définissent la notion de contrôle.

27. L'article 5, § 1, du CS énonce que par "contrôle" d'une société, il faut entendre "le pouvoir de droit ou de fait d'exercer une influence décisive sur la désignation de la majorité des administrateurs ou gérants de celle-ci ou sur l'orientation de sa gestion ".

28. L'article 5, § 2 contient diffèrentes présomptions à cet égard. Il prévoit notamment que le contrôle est de droit et présumé de manière irréfragable entre autres "lorsqu'il résulte de la détention de la majorité des droits de vote attachés à l'ensemble des actions... "ou " en cas de contrôle conjoint".

29. L'article 7, § 1, 1°, du CS précise quant à lui que pour la détermination du pouvoir de contrôle "le pouvoir détenu indirectement à l'intermédiaire d'une filiale est ajouté au pouvoir détenu directement". En outre, l'article 9, § 1 précise que "Par contrôle conjoint, il faut entendre le contrôle exercé ensemble par un nombre limité d’associés, lorsque ceux-ci ont convenu que les décisions relatives à l'orientation de la gestion ne pourraient être prises que de leur commun accord ".

30. L'application de ces articles à la Réorganisation n'est pas évidente. En effet, actuellement la société Z est détenue majoritairement par la société X et minoritairement par la société Y. Un pacte d'actionnaires existe entre ces 2 sociétés. Ce pacte fait probablement naître un contrôle conjoint sur la société Z. Il n'est toutefois pas certain que les personnes physiques détenant ultimement les sociétés X et Y puissent être considérées comme exerçant un contrôle sur la société Z au sens des dispositions précitées du CS.

31. De plus, à l'issue de la réorganisation, il n'est pas évident de déterminer si un éventuel contrôle existera sur NewCo et si oui, dans le chef de qui. A ce stade de la réorganisation, il n’existe en effet pas de visibilité sur le point de savoir si un pacte d'actionnaires serait mis en place entre les actionnaires de NewCo et, en cas de mise en place d'un tel pacte, quel en serait la teneur. Par ailleurs, indépendamment de l'existence ou non d'un tel pacte et de sa teneur, en raison de contraintes liées à la nature des certificats, et dont il est attendu qu'elles soient reflétées dans le statut du certificat, il est probable que le conseil d'administration de NewCo, dans sa majorité, ne soit pas composé de représentants de la société X et Y et que le pouvoir de décision du conseil d'administration de NewCo par rapport à l'actif soit significativement encadré et limité par le statut du certificat (car le principe de ce type d'opération d'émission de certificats est que l'actif soit géré dans l'intérêt exclusif des porteurs de certificats).

32. Il résulte de cette analyse qu'il ne peut être exclu que la Réorganisation entraîne un changement de contrôle sur la société Z au sens des articles 5 à 9 du CS (et même, le cas échéant, qu'elle résulte en une absence de tout contrôle sur la société Z, au sens des articles précités du CS), et donc au sens de l'article 207, alinéa 3 du CIR92.

33. Néanmoins, l'éventuel changement de contrôle suite à la vente par les sociétés X et Y à NewCo se justifie par des besoins légitimes de caractère financier ou économique, de sorte que l'article 207, alinéa 3 du CIR92 ne trouvera pas à s'appliquer.

34. En effet, selon le Rapport au Roi précédant l'Arrêté royal du 20 décembre 1996 (MB., 31.12.2006) qui introduit cette disposition dans le CIR92, l'existence de besoins légitimes de caractère financier ou économique est présumée "dans le cas d'un changement de contrôle d'une société en difficulté avec maintien, fût-il partiel, de l'emploi et des activités exercées par cette entreprise avant la prise ou la modification du contrôle ".

35. En l'espèce, la Réorganisation n'aura aucun impact sur l'activité de la société Z, qui sera réalisée par NewCo au terme de la Réorganisation. Cette dernière sera une société immobilière détenant le Centre Commercial. Tout comme la société Z, sa principale activité sera de donner en location le Centre Commercial à des enseignes tierces, pour qu'elles y exercent une activité économique. Cette activité ne sera pas modifiée à moyen ou long terme. NewCo aura pour activité principale de concéder des baux commerciaux et d'assurer la rentabilité du Centre Commercial dans l'intérêt des porteurs de certificats.

36. En outre, la circonstance que la société Z n'a pas de personnel n'est pas un critère décisif. Cette absence de personnel est justifiée par la position de la société Z en tant que société immobilière de la société A. La société Z est une société opérationnelle qui octroie des baux commerciaux et qui développe ses activités au moyen de la sous-traitance.

37. De plus, la Réorganisation est motivée par des raisons économiques, autres que fiscales.

38. La cession des actions de la société Z par les sociétés X et Y à NewCo se justifie donc par des besoins légitimes de caractère financier ou économique au sens de l'article 207, alinéa 3 du CIR92 et les pertes fiscales de la société Z et la déduction pour capital à risque reportée seront donc préservées après le changement de contrôle.

III.2.2. Quant à la fusion silencieuse entre NewCo et la société Z

39. L'opération envisagée consiste en une fusion silencieuse entre NewCo (absorbante) et la société Z (absorbée).

40. L'opération sera réalisée dans le respect des règles prescrites par le Code des sociétés.

41. La question de l'éventuelle rétroactivité comptable et fiscale de la fusion est toujours en cours de discussion.

42. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur, la fusion envisagée n'a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale.

43. D'un point de vue fiscal, la fusion entraîne des conséquences négatives en ce qui concerne la déduction pour capital à risque. En effet, les fonds propres de NewCo après la fusion seront sensiblement inférieurs aux fonds propres de la société Z avant la fusion.

44. La fusion n’engendrera pas de step-up fiscal sur la valeur du Centre Commercial. Le goodwill de fusion exprimé dans la comptabilité de NewCo, au moment de la réalisation de l'opération, ne sera pas fiscalement déductible. 45. Les pertes fiscales reportées de la société Z seront limitées à l'occasion de la fusion en application de l'article 206, § 2 du CIR92.

46. Enfin, puisque NewCo n’exercera pas d’autres activités que celle exercée par la société Z avant la fusion, cette dernière ne présente aucun avantage en lien avec une éventuelle utilisation accélérée des latences fiscales de la société Z que la fusion permettrait de réaliser.

47. La fusion répond également à des motifs économiques valables.

48. La fusion est en effet une étape nécessaire de la Réorganisation et celle-ci est motivée par des raisons économiques, autres que fiscales. En effet, la Réorganisation répond aux quatre objectifs suivants : (i) La société A est un développeur/promoteur et non pas un investisseur, (ii) la libération des fonds afin d'investir dans de nouveaux projets immobiliers, (iii) la réduction de la concentration des risques que fait porter le Centre Commercial sur la société A et (iv) le maintien d'une implication dans la gestion du Centre Commercial.

49. La fusion est une des étapes qui permet l'émission des certificats immobiliers au niveau de NewCo.

50. La fusion, en elle-même, est justifiée par des motifs économiques valables tant au niveau des porteurs de certificats qu'en termes de continuité juridique.

51. Au niveau des porteurs de certificats, ceux-ci ont un intérêt propre à la fusion. En effet, dans l'hypothèse où celle-ci n'aurait pas lieu, les porteurs de certificats détiendraient un droit de créance à l'encontre d'une société qui ne serait pas pleine propriétaire du complexe immobilier sous-jacent. Les porteurs de certificats auraient droit aux fruits réalisés par le Centre Commercial (et à l'éventuelle plus-value en cas de vente), mais ne percevraient que les dividendes qui seraient distribués par la société Z. En terme de nature et de récurrence des revenus, les dividendes ne peuvent être assimilés au cash flow généré par le Centre Commercial. La structure des certificats requiert que la société émettrice obtienne un accès direct au cash flow du Centre Commercial.

52. La Fusion est donc absolument nécessaire pour réunir au sein d'une même structure les porteurs de certificats et le cash flow généré par l'actif immobilier auquel ces certificats se rapportent. Grâce à la fusion, les porteurs de certificats auront un accès direct au cash flow généré par le Centre Commercial, et la garantie requise que ce cash flow sera effectivement affecté au paiement, en principe annuel, de leur créance et des intérêts y relatifs.

53. Au niveau de la continuité juridique, le Centre Commercial est actuellement en activité et la fusion permet la transmission du patrimoine (actif et passif) en continuité juridique de la société Z à NewCo (art. 682, 3°, du CS). Le transfert d'un Centre Commercial sans ce régime de continuité juridique serait nettement plus difficile car non seulement le calcul des décomptes (charges, garanties locatives, etc.) est fastidieux mais en plus de nouvelles obligations en matière environnementale pourraient être imposées.

III.2.3. Quant aux intérêts payés par NewCo aux porteurs de certificats

III.2.3.1. Déductibilité de la composante "intérêts " au regard de l'article 49 du CIR92

54. NewCo est l'émetteur des certificats immobiliers sur le Centre Commercial qu'il détiendra à l'issue de la réorganisation.

55. Les porteurs de certificats recevront, en règle annuellement, un paiement qui représentera:

55.1. d'une part, un coupon, lequel rémunère le prêt consenti à la société, et,

55.2.. d'autre part, une composante en principal de la dette, qui correspond au remboursement des sommes initialement investies dans la société.

56. Les certificats immobiliers :

56.1. sont conçus pour octroyer une rémunération régulière annuelle. Voir à cet égard le tableau financier de l'émission de certificat immobilier (repris en annexe de la demande) et le principe du remboursement par les sociétés, X et Y des gratuités que la société Z a dû consentir aux locataires commerciaux pour les premières années d'activités;

56.2. tombent dans la définition de titres à revenus fixes au sens de l'article 2, § 1^er, 8° du CIR92 en tant qu'"autres titres analogues " à des obligations (voir notamment ComIr 2/23).

57. En conséquence, le paiement aux porteurs de certificats :

57.1. du coupon annuel qui représente la composante "intérêts" du prêt initialement consenti à NewCo sera déductible dans le chef de NewCo. Cette composante "intérêts" répond aux conditions de l'article 49 du CIR92;

57.2. de la composante en principal de la dette, qui constitue le remboursement de la somme initialement prêtée, n'est pas déductible fiscalement dans le chef de NewCo.

III.2.3.2. Non application de la limite de déduction des intérêts inscrite à l'article 55 du CIR92

58. L'article 55 du CIR92 prévoit une règle de limitation de déduction des intérêts, en ces termes : "Les intérêts d'obligations, de prêts, de créances, de dépôts et d'autres titres constitutifs d'emprunts ne sont pris en considération à titre de frais professionnels que dans la mesure où ils ne dépassent pas un montant correspondant au taux pratiqu' sur le marché compte tenu des éléments particuliers propres à l'appréciation du risque lié à l'opération, et notamment de la situation financière du débiteur et de la durée du prêt.".

59. L'article 56, § 2, 1° du CIR92 prévoit une exception pour les "sommes payées en raison d'obligations émises publiquement et d'autres titres analogues constitutifs d'emprunts ".

60. Le demandeur indique que les certificats immobiliers seront émis par appel public à l'épargne au sens de la Loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés. Les certificats immobiliers étant par ailleurs des titres analogues à des obligations au sens de l'article 2, § 1^er, 8° du CIR92, ils peuvent bénéficier de l'exception inscrite à l'article 56, § 2, 1° du CIR92 rendant la limitation de l'article 55 du CIR92 inapplicable.

III.2.3.3. Non application de la règle de sous-capitalisation inscrite à l'article 198, 11° du CIR92

61. L'article 198, 11° prévoit une limitation des intérêts déductibles en présence d'une règle dite de sous-capitalisation. Cette limitation n'est toutefois pas applicable notamment aux "obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne ".

62. Pour les mêmes raisons que celles précisées au point 60, cette limitation ne pourra trouver application en l'espèce.

III.2.3.4. En ce qui concerne l'article 198, § 1^er, 10° du CIR92

63. Cet article dispose que : "sans préjudice de l'application de l'article 219, les paiements effectués directement ou indirectement vers des Etats visés à l'article 307, § 1^er, alinéa 5, et qui n'ont pas été déclarés conformêment audit article 307, § 1^er, alinéa 5, ou, si les paiements ont été déclarés, pour lesquels le contribuable ne justifie pas par toutes voies de droit qu'ils sont effectués dans le cadre d'opérations réelles et sincères et avec des personnes autres que des constructions artificielles ".

64. La circulaire AGFisc 64/2010 du 30 novembre 2011 précise en son point 3.2, alinéa 3 que : "l'obligation de déclaration vaut pour autant que le contribuable sache ou soit censé savoir qu'il a effectué un paiement à une personne établie dans un Etat visé. Par exemple, dans le cas de paiements d'intérêts afférents soit à des obligations reprises dans un système de liquidation, soit à des obligations cotées en Bourse, l'émetteur n'est, en principe, pas censé savoir qui est le bénéficiaire effectif du paiement visé. "

65. En l'espèce, étant donné que les certificats immobiliers seront émis par appel public à l'épargne, cette disposition ne trouvera pas, en principe, à s'appliquer.

66. NewCo indique n'anmoins que si elle devait à connaître d'un versement vers un contribuable établi dans un paradis fiscal au sens de cette disposition, elle s'engage à respecter la procédure prévue à l'article 307, § 1^er, alinéa 5 du CIR92.

III.2.4. Quant aux indemnités payées par la société X correspondantes aux gratuités octroyées par la société Z/Newco

67. Dans le cadre de la réorganisation envisagée et de l'émission de certificats immobiliers, il est prévu que les actionnaires de la société Z, à savoir les sociétés X et Y paient à la société Z/NewCo une indemnité correspondante aux gratuités que la société Z a dû consentir aux locataires commerciaux du nouveau Centre commercial.

68. Le détail de ces gratuités qui s'étende sur les 5 premières années d'activités du Centre commercial est détaillé dans la demande et recouvre une somme globale d’environ x EUR.

69. Le mécanisme des "gratuités" octroyée aux locataires commerciaux lors des premières années d'exploitation d'un Centre commercial est une pratique courante dans ce secteur.

70. En l'espèce, le remboursement par la société X des gratuités octroyées par la société Z est justifié, par les éléments suivants :

70.1. Le succès de l'émission des certificats peut être grandement influencé par la capacité de l'émetteur (NewCo) à assurer un revenu régulier aux détenteurs de certificats tout au long de la durée de vie des certificats. Or, si ces gratuités ne sont pas remboursées à la société Z/Newco, cete dernière ne disposera pas les 5 premières années du cash-flow utile pour assurer le dit revenu régulier;

70.2. Le succès de l'émission des certificats permettrait de remplir les 4 objectifs de la Réorganisation envisagée (cf. ci-dessus le point 18). Il ressort de ces objectifs que la société X (filiale de la société A) possède des intérêts propres au succès de l'émission des certificats. Ces objectifs permettront, notamment, à la société X de développer de nouveaux projets tout en restant impliqu' dans le Centre commercial.

71. Dans ce cadre, le SDA estime que les indemnités qui seront payées à la société Z/NewCo par la société X et représentant les gratuités octroyées par la société Z aux locataires commerciaux au cours des 5 premières années d'activités du Centre commercial :

71.1. sont des frais professionnels qui répondent aux conditions de l'article 49 du CIR92 dans le chef de la société X;

71.2. ne pourra être considérée, au sens de l'article 43 du CIR92, comme des frais de réalisation à déduire du montant de la plus-value que la société X réalisera à l'occasion de la vente de ses actions de la société Z;

71.3. ne constitue pas un avantage anormal ou bénévole octroyé à la société Z/Newco au sens de l'article 26 du CIR92;

71.4. ne constitue pas un avantage anormal ou bénévole reçu par la société Z/Newco, au sens des articles 79 et 207, alinéa 2 du CIR92.

III.2.5. Quant à la mesure générale anti-abus (article 344, § 1^er du CIR92)

72. Conformêment aux dispositions de l'article 344, § 1^er alinéas 2 et 3 du CIR92,

"Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalisé, par l'acte juridique ou l'ensemble d'actes juridiques qu'il a posé, l'une des opérations suivantes :

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d'une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d'application, de cette disposition; ou

2° une opération par laquelle il prêtend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l'octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l'obtention de cet avantage.

Il appartient au redevable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d'actes juridiques se justifient par d’autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus. "

73. Le demandeur a démontré que la vente des actions de la société Z à NewCo suivie d'une fusion entre ces deux sociétés ne procure pas d'avantage fiscal par rapport à un asset deal sur le Centre Commercial.

74. Au contraire, la charge fiscale de la vente des actions de la société Z à NewCo suivie d'une fusion entraîne même une charge fiscale supérieure.

75. De plus, la Réorganisation est justifiée par de nombreux motifs économiques et financiers. Son découpage en plusieurs étapes est motivé par des raisons valables autres que fiscales et la recherche d'un avantage fiscal indu n'a pas motivé la Réorganisation ou sa structure en plusieurs étapes.

76. En conséquence, conformêment à l'article 344, § 1^er du CIR92, le demandeur a démontré que la Réorganisation est justifiée par d’autres motifs que la volonté d'éviter l'impôt sur les revenus.

III.3. En ce qui concerne la TVA

III.3.1. Quant à la fusion par absorption de la société Z par Newco

77. L'article 11 du CTVA prévoit que, n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

78. De même, l'article 18, § 3 du CTVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

79. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

80. Concernant ces dispositions, la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après "CJCE") précise que la notion de "transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens" est une notion autonome du droit de l'Union qui doit recevoir une interprêtation uniforme dans toute l'Union.

81. La CJCE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'appréciera ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l'ensemble des éléments transférés doit être suffisants pour permettre la poursuite d'une activité autonome.

82. En l'espèce, l'opération de fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs (patrimoine immobilier, contrats et permis d'exploitation, ...) de la société Z est intégrée dans une nouvelle société à créer (NewCo), doit s'analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

83. Dès lors, dans la mesure où la nouvelle société à créer (NewCo) aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ce transfert peut bénéficier de l'application des articles 11 et 18, § 3 du CTVA.

Eu égard à ce qui précède, le Collège du SDA, en sa séance du 5 septembre 2017, décide que :

84. Dans la mesure où elle constituerait un changement de contrôle au sens de l'article 207, alinéa 3 du CIR92, la vente par les sociétés X et Y des actions de la société Z à NewCo répond à des besoins légitimes de caractère financier et économique au sens de l'article 207, alinéa 3 du CIR92.

85. L'absorption de la société Z, société absorbée, par NewCo, société absorbante, constitue une fusion par absorption qui répond aux conditions prévues par les articles 211, § 1, alinéa 4 et 183bis du CIR92 et qui peut donc bénéficier de la neutralité fiscale organisée par l'article 211, § 1 du CIR92.

86. l'opération de fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs de la société Z est intégrée dans une nouvelle société à créer, peut bénéficier de l'application des articles 11 et 18, § 3 du CTVA.

87. La Réorganisation ne constitue pas un abus fiscal, et répond à d’autres motifs que la volonté d'éviter l'impôt au sens de l'article 344, § 1 du CIR92.

88. Le paiement aux porteurs de certificats du coupon annuel qui représente la composante "intérêts" du prêt initialement consenti à NewCo sera, dans le chef de NewCo, déductible fiscalement en application de l'article 49 du CIR92. Du fait de l'émission par appel public à l'épargne, ces intérêts ne sont pas concernés par les articles 55 du CIR92 (qui instaure une limitation de déduction des intérêts), 198, § 1^er, 10° du CIR92 (qui instaure la non déductibilité de paiement effectué à des bénéficiaires établis dans des paradis fiscaux), et 198, 11° du CIR92 (qui limite la déduction des intérêts en présence d'une sous-capitalisation).

89. Les indemnités qui seront payées à la société Z/NewCo par la société X et représentant les gratuités octroyées par la société Z aux locataires commerciaux au cours des 5 premières années d'activités du Centre commercial :

89.1. sont des frais professionnels qui répondent aux conditions de l'article 49 du CIR92 dans le chef de la société X;

89.2. ne pourra être considérée, au sens de l'article 43 du CIR92, comme des frais de réalisation à déduire du montant de la plus-value que la société X réalisera à l'occasion de la vente de ses actions de la société Z;

89.3. ne constitue pas un avantage anormal ou bénévole octroyé à la société Z/Newco au sens de l'article 26 du CIR92;

89.4. ne constitue pas un avantage anormal ou bénévole reçu par la société Z/Newco au sens des articles 79 et 207, alinéa 2 du CIR92.

In fine

90. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l'application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis ou art. 344, § 1 CIR92, art. 18, § 2 CDE, etc. ...) à la suite d'opérations qui n'auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

91. L'attention est attirée sur le fait que :

91.1. La rétroactivité comptable et fiscale d'une opération de restructuration n'est admissible que si elle :

- porte sur une courte période;

- correspond à la réalité;

- ne constitue pas un obstacle à la juste application de la loi fiscale belge;

91.2. Une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal;

91.3. La rétroactivité comptable ne peut être antérieure à la date de constitution de NewCo.

92. D'une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres fournis par le demandeur dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci et/ou précédemment à l'introduction de la demande.