Roerend inkomen, Auteursrechten, Uitgavecontracten, roerende voorheffing, vrijstellingRoerend inkomen - Auteursrechten - Uitgavecontracten - Artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe te willen bevestigen dat:

1.1. De bedragen die ter vergoeding van de cessie of concessie van auteursrechten worden toegekend aan de zelfstandige journalisten overeenkomstig het protocolakkoord, als een roerend inkomen in de zin van artikel 17, §1, 5°, WIB 92 kunnen worden beschouwd;

1.2. De ondertekening van het protocolakkoord en de ondertekening van overeenkomsten of bijlagen bij overeenkomsten die nodig worden door de inwerkingtreding van het protocolakkoord, verantwoord zijn door andere motieven dan de wil om inkomstenbelastingen te vermijden in de zin van artikel 344, §1 WIB 92, en;

1.3. De verdeelsleutel zoals opgenomen door de aanvragers in het protocolakkoord geen impact heeft op de btw-vrijstelling voor uitgavecontracten voorzien in artikel 44, §3, 3° WBTW op het geheel van de relevante vergoeding onder de overeenkomst die kwalificeert als uitgavecontract.

II. Beschrijving van de verrichting

2. De aanvraag wordt ingediend door verschillende betrokkenen actief in de sector van de journalistiek en persfotografie, teneinde de vergoeding vast te stellen die aan zelfstandige journalisten en persfotografen kan worden toegekend ter compensatie van de cessie of concessie van auteursrechten voor de door hen gecreëerde werken.

3. Deze vergoeding wordt meer bepaald vastgesteld onder vorm van een percentage van 50% van de aan de zelfstandige journalisten en persfotografen toegekende financiële enveloppe gebaseerd op de gecreëerde content.

4. Daartoe wensen de betrokkenen van de sector een protocolakkoord af te sluiten.

III. Beslissing

III.A. Algemeen

5. Overeenkomstig artikel 17, §1, 5°, WIB 92 zijn inkomsten uit roerende goederen en kapitalen alle opbrengsten van roerend vermogen aangewend uit welken hoofde ook, namelijk de inkomsten verkregen uit de cessie of de concessie van auteursrechten en naburige rechten, alsook van de wettelijke en verplichte licenties, bedoeld in boek XI van het Wetboek van Economisch Recht of in overeenkomstige bepalingen in het buitenlands recht.

6. Overeenkomstig artikel 37, eerste lid, WIB 92 worden, onverminderd de toepassing van de voorheffingen, inkomsten van onroerende goederen en van roerende goederen en kapitalen als beroepsinkomsten aangemerkt, wanneer die goederen en kapitalen worden gebruikt voor het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid van de verkrijger van die inkomsten.

7. Overeenkomstig artikel 37, tweede lid, WIB 92 behouden, in afwijking van het eerste lid van hetzelfde artikel, de inkomsten bedoeld in artikel 17, §1, 5°, WIB 92, hun hoedanigheid van roerende inkomsten, behalve indien en in zover zij hoger liggen dan 37.500 EUR (na indexering 58.720 EUR voor aanslagjaar 2018).

8. Overeenkomstig nummer 5 van de administratieve circulaire Ci.RH.231/631.675 van 4 september 2014 heeft de Minister van Financiën op praktisch vlak verklaard dat er een beredenering in twee fases nodig is om te bepalen of de inkomsten die aan een auteur of kunstenaar worden toegekend door voormelde wet van 16 juli 2008 worden bedoeld:

8.1. is het werk waarmee hij inkomsten kon behalen een beschermd werk, d.w.z. een werk zoals bedoeld door de wet van 30.06.1994;

8.2. vloeien deze inkomsten voort uit een cessie of concessie van zijn geldelijke rechten op het werk?

9. Overeenkomstig nummer 7 van voormelde administratieve circulaire moeten op het algemene vlak, om te beoordelen of de bepalingen van artikel 17, §1, 5°, WIB 92, van toepassing zijn, vooraf de volgende elementen worden onderzocht:

9.1. heeft de geleverde prestatie aanleiding gegeven tot de productie van een "werk van letterkunde of kunst"?

9.2. zo ja, hebben de auteursrechten met betrekking tot dat werk het voorwerp uitgemaakt van een cessie of een concessie aan een derde ingevolge een (schriftelijk) contract?

9.3. tenslotte, wordt de vergoeding voor de voormelde cessie of de concessie van auteursrechten duidelijk gespecificeerd in het contract?

10. Aanvragers zijn allen betrokken partijen in de sector van de zelfstandig beoefende journalistiek. De aanvraag heeft betrekking op de activiteiten van zelfstandige journalisten en persfotografen.

11. De actoren willen in het bijzonder aan de hand van een protocolakkoord de vergoeding voor de overdracht van de vermogensrechten op deze auteursrechtelijk beschermde werken bepalen. Meer bepaald wensen zij 50% van de vergoeding die door de uitgever(s) wordt toegekend aan de journalisten of fotografen als vergoeding voor cessie of concessie van auteursrechtelijk beschermde werken te kwalificeren, dit ongeacht of de activiteit in hoofd- dan wel in bijberoep wordt uitgeoefend.

12. De creatieve bijdrage van de betrokken zelfstandige perscorrespondenten, journalisten en fotografen is cruciaal voor de uitoefening van de activiteiten van de sector met het oog op de publicatie ervan in de media, waaronder (digitale) kranten, (digitale) magazines, (mobiele) websites, digitale nieuwsbrieven, sociale media, enzovoorts.

III.B. Beschermd werk

13. Overeenkomstig artikel XI.172, §1, WER wordt onder werken van letterkunde verstaan de geschriften van welke aard ook, alsmede lessen, voordrachten, redevoeringen, preken of andere mondelinge uitingen van de gedachte. Redevoeringen uitgesproken in vergaderingen van vertegenwoordigende lichamen, in openbare terechtzittingen van rechtscolleges of in politieke bijeenkomsten mogen evenwel vrijelijk worden gereproduceerd en aan het publiek medegedeeld; alleen de auteur heeft echter het recht om ze afzonderlijk uit te geven.

14. Overeenkomstig artikel 2.1. van de Conventie van Bern van 9 september 1886 voor de bescherming van letterkundige en kunstwerken, omvat de uitdrukking "letterkundige en kunstwerken" alle voortbrengselen op het gebied der letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukken zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; voordrachten, toespraken, preken en nadere werken van die aard; toneelwerken of dramatisch-muzikale werken, choreografische werken en pantomimes, waarvan de wijze van opvoering in schrift of op andere wijze is nedergelegd; muzikale composities met of zonder woorden; cinematographische werken en werken verkregen door een met de cinematographie overeenstemmend procédé; werken van teken-, schilder-, bouw-, beeldhouw-, graveer- en lithographeerkunst; photographische werken en werken verkregen door een met de photographie overeenstemmend procédé; werken van toegepaste kunsten; illustraties en aardrijkskundige kaarten; tekeningen, schetsen en plastische werken met betrekking tot de aardrijkskunde, de topographie, de bouwkunde of de wetenschappen.

15. Overeenkomstig artikel XI.165, §1, eerste lid, WER heeft alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht om het op welke wijze of in welke vorm ook, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk te reproduceren of te laten reproduceren.

16. Overeenkomstig het tweede lid van hetzelfde artikel omvat dat recht onder meer het exclusieve recht om toestemming te geven tot het bewerken of het vertalen van het werk.

17. Overeenkomstig het vijfde lid van hetzelfde artikel heeft alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht de distributie van het origineel van het werk of van kopieën ervan aan het publiek, door verkoop of anderszins, toe te staan.

18. Overeenkomstig artikel XI.167, §1, tweede tot en met vierde lid, WER, worden ten aanzien van de auteur alle contracten schriftelijk bewezen. De contractuele bedingen met betrekking tot het auteursrecht en de exploitatiewijzen ervan moeten restrictief worden geïnterpreteerd. De overdracht van het voorwerp dat een werk omvat, leidt niet tot het recht om het werk te exploiteren; met het oog op de uitoefening van zijn vermogensrechten moet de auteur op een redelijke manier toegang tot zijn werk behouden. Voor elke exploitatiewijze moeten de vergoeding voor de auteur, de reikwijdte en de duur van de overdracht uitdrukkelijk worden bepaald.

19. Overeenkomstig artikel XI.170, eerste lid, WER is de oorspronkelijke auteursrechthebbende de natuurlijke persoon die het werk heeft gecreëerd.

20. Gelet op wat voorafgaat kan gesteld worden dat de werken gecreëerd door de zelfstandige journalisten en fotografen kunnen worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken van letterkunde of kunst. Zij vallen bijgevolg onder de bescherming van Boek XI, Titel 5, WER.

III.C. Inkomsten uit de cessie of concessie van het werk

21. Overeenkomstig het bericht aan de schuldenaars van auteursrechten en naburige rechten in de loop van het jaar 2008 (B.S. 9.12.2008, err. 18.12.2008) zijn, daar de wet van 30 juni 1994 voortaan integraal geldt voor fiscale aangelegenheden, "alle inkomsten uit auteursrechten en naburige rechten voortaan bedoeld in de wet van 16 juli 2008. De auteursrechten en naburige rechten worden door de belastingplichtige geïnd naar aanleiding van de exploitatie van zijn intellectuele of artistieke productie (...)".

22. Er wordt aan de zelfstandige journalisten en fotografen werkzaam in de sector een vergoeding toegekend, voor de cessie of concessie van de intellectuele rechten op de door hen geleverde werken van letterkunde of kunst.

23. Deze vergoeding wordt toegekend onder vorm van een percentage van 50% van de volledige financiële enveloppe toegekend door de uitgever1. In het bij de aanvraag gevoegde ontwerp van protocolakkoord wordt de financiële enveloppe gedefinieerd als het globaal bedrag toegekend voor het leveren van een werk, met name de vergoeding voor de overdracht van de vermogensrechten en de vergoeding voor het onderliggende werk zelf.

(1) Hierbij wordt opgemerkt dat – ingeval de zelfstandige journalist zijn/haar diensten factureert middels een vennootschap – maximaal 50% van de gefactureerde auteursrechten kan doorstromen naar de journalist-bedrijfsleider van de vennootschap (dus 50% van 50% = 25%). Bovendien mag de vergoeding de winstgevendheid van de vennootschap niet in het gedrang brengen, gelet op de toetsing van de voormelde vergoeding aan de voorwaarden van artikel 49, WIB 92.

24. Uit het ontwerp van protocolakkoord blijkt verder dat de overdracht van auteursrechten door de journalist aan zijn uitgever essentieel is uit economisch oogpunt bekeken, dit in het licht van de groeiende concurrentiestrijd met nieuwe (digitale) internationale spelers, waardoor voor nieuwe informatieplatformen maximaal (her)gebruik moet kunnen worden gemaakt van de werken van de zelfstandige journalisten. Het verlenen van een licentie om het werk al dan niet gelijktijdig in diverse media te publiceren staat voorop.

25. Er kan aldus gesteld worden dat de hiervoor beschreven toegekende vergoedingen aan de zelfstandige journalisten en fotografen als roerende inkomsten als bedoeld in artikel 17, §1, 5°, WIB 92 kunnen worden aangemerkt.

III.D. Inzake artikel 344, §1, WIB 92

26. Artikel 344, §1, WIB 92 bepaalt het volgende:

"§1. Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 van hetzelfde wetboek vermelde bewijsmiddelen aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

27. Wat betreft de toepassing van artikel 344, §1, WIB 92 kan gesteld worden dat artikel 344, §1, WIB 92 een algemene anti-misbruikbepaling betreft die slechts wordt toegepast als de gewone interpretatiemethode, de technische bepalingen van het Wetboek, de speciale anti-ontwijkingsbepalingen en de simulatieleer geen hulp bieden (Circ. AFZ nr. 3/2012 dd. 4.5.2012 inzake de anti-misbruikbepaling, rubriek C.2.3.).

28. Randnr. 3 van Ci. RH. 231/605.842 van 21.05.2012 bepaalt dat, indien is aangetoond dat men zich bevindt in het geval van een overeenkomst die een clausule bevat met betrekking tot de cessie of de concessie van auteursrechten of naburige rechten, en indien daarvoor uitdrukkelijk een specifieke vergoeding is voorzien, die verschillend is van de bezoldiging als werknemer (hetgeen betekent dat de auteursrechten of naburige rechten niet gratis zijn overgedragen), deze vergoeding op het principiële vlak belastbaar is op basis van art. 17, §1, 5°, WIB 92.

29. In het verleden werd geen onderscheid gemaakt tussen de vergoedingen voor prestaties, enerzijds, en de vergoedingen voor overgedragen vermogensrechten, anderzijds. De kwalificatie van de inkomsten is niet veranderd maar er werd door de wetgever een onderscheid gecreëerd tussen de verschillende belastingstelsels.

30. Omwille van de juridische onzekerheid die daardoor is ontstaan heeft de sector de opportuniteit te baat genomen om een protocolakkoord af te sluiten, ten gevolge waarvan ook alle overeenkomsten met de zelfstandige journalisten moeten worden herzien.

31. Met het oog op rechtszekerheid over de eigendom van de auteursrechten en teneinde tot een algemeen akkoord te komen tussen de sector en de fiscale administratie, wensen de aanvragers op basis van het protocolakkoord uitdrukkelijk te voorzien in een verdeelsleutel teneinde de vergoeding voor overdracht van auteursrechten aldus expliciet te bepalen.

32. Gelet op wat voorafgaat is de DVB van oordeel dat de voorgenomen verrichting niet als een fiscaal misbruik in de zin van artikel 344, §1, WIB 92 kan worden aangemerkt.

III.E. Inzake de btw-vrijstelling voor uitgavecontracten

33. Artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek stel vrij van btw "de door de auteur of toondichter gesloten contracten voor uitgave van letterkundige werken of van kunstwerken."

34. Voor de toepassing van deze vrijstelling is vereist dat aan de volgende drie voorwaarden is voldaan: (i) het moet gaan om een uitgavecontract, (ii) dat is gesloten door een auteur of toondichter en (iii) dat betrekking heeft op een letterkundig werk of een kunstwerk.

35. Een uitgavecontract is een contract waarbij een derde, doorgaans de uitgever, zich tegenover de auteur van een letterkundig werk of kunstwerk tegen betaling van een vergoeding verbindt om dit werk mechanisch te reproduceren en het onder een breed publiek te verspreiden (Beslissing nr. E.T. 6.597 van 09.06.1972).

III.E.1. Toepassingsvoorwaarden van artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek

Eerste toepassingsvoorwaarde

36. Een uitgavecontract veronderstelt vooreerst het vooraf bestaan van een auteursrecht of naburig recht in hoofde van de persoon die zelf de eigendom ervan wenst over te dragen of het gebruik ervan wenst af te staan aan een uitgever.

37. Daarenboven moet diegene die aldus rechten verkrijgt op een auteursrechtelijk beschermd werk de verplichting aangaan om het werk te publiceren. De wijze waarop het werk ter beschikking wordt gesteld van het publiek, evenals de drager waarop het werk wordt geproduceerd, speelt daarbij geen rol (Parl. Vr. nr. 108 BROTCORNE van 16.12.2009, Vr. en Antw., Kamer 2009-2010, nr. 102, 93-94). Alle technieken, zowel papier, digitaal als internetsites, van terbeschikkingstelling aan een voldoende breed publiek komen in aanmerking. Voor de btw-vrijstelling is niet vereist dat de persoon, die het contract met de auteur sluit, zelf de publicatie van het werk verzorgt (Beslissing nr. 10.835 van 12.09.1972). Het is een noodzakelijke maar voldoende voorwaarde dat hij de verplichting tot publicatie op zich neemt. Hij mag op zijn beurt een uitgavecontract sluiten met een andere uitgever, zonder dat in hoofde van de auteur de btw-vrijstelling verloren gaat. Dit tweede uitgavecontract kan de vrijstelling van btw echter niet genieten, vermits de eigenlijke auteur of toondichter er geen partij bij is.

38. Deze toepassingsvoorwaarde is niet vervuld als een zelfstandige fotograaf tegen vergoeding aan een uitgever het recht verleent om foto’s te publiceren, zonder dat de uitgever daarbij de verplichting tot publicatie op zich neemt (Beslissing nr. E.T. 60.548 van 11.03.1988). In de praktijk blijkt dat zelfstandige fotografen meestal een fotoreeks overmaken zonder de garantie dat alle foto’s effectief zullen worden gepubliceerd, in welk geval de eerste toepassingsvoorwaarde van artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek in hun hoofde niet is vervuld.

39. In principe worden alle artikelen die door zelfstandige journalisten worden aangeboden aan de uitgevers wel gepubliceerd (en in principe wordt dat ook zo opgenomen in het protocolakkoord afgesloten met de journalisten). Zelfstandige journalisten voldoen dus in principe wel aan de eerste toepassingsvoorwaarde van artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek.

Tweede toepassingsvoorwaarde

40. De btw-vrijstelling is slechts van toepassing voor zover het uitgavecontract wordt gesloten met de auteur van het auteursrechtelijk beschermde werk. Enkel natuurlijke personen kunnen als letterkundig of artistiek auteur in de zin van artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek worden aangemerkt (Beslissing nr. E.T. 13.365 van 01.12.1972, bevestigd door Rb. Brussel 14.10.1988, Btw-Revue, nr. 96, 315).

41. Bijgevolg geldt de vrijstelling niet voor contracten die door rechtspersonen met een uitgever worden gesloten. De vrijstelling is evenmin van toepassing op uitgavecontracten die met een andere persoon dan de auteur of toondichter worden afgesloten, bijvoorbeeld contracten die tussen twee uitgevers worden afgesloten (Btw-Handleiding, tekstversie 01.02.2015, nr. 329/2).

Derde toepassingsvoorwaarde

42. Deze laatste toepassingsvoorwaarde heeft betrekking op de aard van het werk waarop het contract tot uitgave betrekking heeft. Het dient te gaan om letterkundige werken of kunstwerken die auteursrechtelijke bescherming genieten. Volgens de btw-administratie omvatten de term "letterkundige werken" alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, zoals onder meer teksten van persartikels en fotografische werken (Btw-Handleiding, tekstversie 01.02.2015, nr. 329/2, 3°).

43. Niet vrijgesteld van btw op grond van artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek zijn de loutere overdrachten van informatie die geen persoonlijk en origineel werkstuk van de journalist zijn.

III.E.2. Toepassing van de btw-vrijstelling voor uitgavecontracten op de volledige relevante vergoeding

44. De notie "uitgavecontract" moet voor btw op een autonome wijze worden geïnterpreteerd en stemt daarom niet volledig overeen met de notie van "cessie of concessie van auteursrechten" voor doeleinden van de inkomstenbelastingen.

45. De volledige vergoeding verkregen door de zelfstandige journalisten overeenkomstig het protocolakkoord voor de overdracht van hun auteursrechtelijk beschermde werken, zowel het gedeelte van de vergoeding dat als baten wordt aangemerkt op het vlak van de inkomstenbelastingen als het gedeelte van de vergoeding dat als auteursrechtvergoedingen wordt aangemerkt op het vlak van de inkomstenbelastingen, valt onder het toepassingsgebied van de btw-vrijstelling voor uitgavecontracten overeenkomstig artikel 44, §3, 3°, van het Btw-Wetboek, voor zover de voorwaarden van kwalificatie als uitgavecontract vervuld zijn.