VENNOOTSCHAPSBELASTING: Belastingneutralepartiëlesplitsing, Zakelijkeoverwegingen, Belastingfraude of -ontwijking, REGISTRATIERECHTEN: PartiëlesplitsingVENNOOTSCHAPSBELASTING: Belastingneutralepartiëlesplitsing - Zakelijkeoverwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - REGISTRATIERECHTEN: Partiëlesplitsing - Gewoneinbrengen van (on-)roerendegoederen - BTW: Algemeenheid van goederen - Bedrijfsafdeling

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I. Objet de la demande

La demande tend à obtenir la confirmation que :

1. La scission partielle de la société « A » au terme de laquelle l'activité d'exploitation sera transférée à la société « B », société à constituer, n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale au sens de l'article 183bis du CIR92 et, par conséquent, répond à la condition visée à l'article 211, § 1^er, alinéa 4 du CIR 92.

2. Le transfert des actifs et passifs liés à l'activité d'exploitation de la société « A », société à constituer, sera soumise à l'article 115 du CDE, en sorte que ce transfert subira le taux des droits d'enregistrement à 0 %.

3. Le transfert des actifs et passifs liés à l'activité d'exploitation de la société « A » à la société « B », société à constituer, sera considéré comme un transfert de branche d'activité au sens des articles 11 et 18, § 3 du C.TVA, de sorte qu'il pourra bénéficier d'une neutralité en la matière.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que la scission partielle de la société « A » par laquelle l'activité opérationnelle sera transférée à la nouvelle société à constituer « B », est bien effectuée pour des motifs économiques valables et n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis du CIR 92 et que cette scission partielle peut bénéficier du régime d'exonération visé à l'article 211 du CIR 92 ; que ce transfert peut bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement conformément à l'article 115 du C. enr. et que ce transfert peut bénéficier de l'exemption de la TVA conformément aux articles 11 et 18, § 3 du C.TVA et ce, sur la base des renseignements fournis et notamment compte tenu du fait que :

4. L'opération envisagée consiste en une scission partielle de la société « A » par transfert de son activité d'exploitation à la société « B », société à constituer.

5. L'opération de scission partielle sera réalisée dans le respect des règles prescrites par le Code des sociétés et l'article 213 du CIR 92.

6. L'opération de scission partielle sera réalisée avec effet rétroactif comptable et fiscal au 31 mars 2016.

En ce qui concerne l'SR

7. Au vu des éléments présentés, il appert que la scission partielle ne générera aucun impact fiscal.

8. En effet, à la lecture des données fournies par le demandeur, la société « A » présente une base imposable positive au terme de l'exercice d'imposition 2015.

9. A l'issue de la scission partielle, les bases imposables combinées des sociétés « A » et « B », seront, hormis les coûts inhérents à l'existence de deux sociétés au lieu d'une société, équivalentes à la base imposable de la société « A » avant la scission partielle.

10. La société « A » ne bénéficie pas de report de DCR au terme de l'exercice d'imposition 2015 et après la scission partielle, la somme des bases de calcul de la DCR des deux sociétés restera identique à celle qui existait avant la scission partielle.

11. La société « A » ne dispose pas d’autres latences fiscales reportées au terme de l'exercice d'imposition 2015.

12. De plus, l'opération de scission partielle de la société « A » répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

13. En effet, l'opération de scission partielle a pour objectif de mettre en place au profit du personnel un plan d'option sur actions afin de fidéliser et lier celui-ci à la croissance de l'entreprise.

14. En l'état, l'opération destinée à mettre en place le plan d'option sur actions n'est pas envisageable et ce, compte tenu de la présence dans son patrimoine d'un immeuble et d'un terrain lesquels ont pour conséquence de donner une valeur surévaluée des actions sous-jacentes objet des options alors même que le but de cette opération consiste à impliquer les collaborateurs/employés au développement de l'activité économique de la société.

15. La valorisation et l'importance du patrimoine immobilier par rapport à la valorisation de l'activité opérationnelle justifie amplement le fait que la présence du patrimoine immobilier a pour conséquence de surévaluer les actions sous-jacentes objet des options qui seront concédées au personnel de la société et à mettre en péril la mise en place du plan d'option sur actions.

16. Dans ce contexte, seule une scission partielle de la société « A » par transfert de son activité opérationnelle vers la société « B » permettra la mise en plan d'un plan d'option sur les actions de la société « B » au profit du personnel également transféré lors de la scission partielle.

17. A l'issue de l'opération de scission partielle, la société « B » continuera d’exercer son activité opérationnelle dans l'immeuble actuel, propriété de la société « A », et louera ce dernier à un prix du marché.

18. Enfin, il n’existe aucune intention dans le chef des associés actuels de la société « A » ni dans le chef de ces mêmes personnes futurs associés de la société « B » de céder leurs actions.

19. Il en va d’autant plus ainsi que les associés de la société « B » attribueront des options sur les actions qu'ils détiennent et ce, au bénéficie exclusif du personnel employé et transféré dans cette nouvelle structure.

En ce qui concerne les droits d'enregistrement

20. En droits d'enregistrement, le mécanisme de la scission partielle ne connaît pas de régime particulier. Cela a pour conséquence que les règles traditionnelles du droit d'apport y sont d'application.

21. La scission partielle d'une société s'analyse comme un apport en société. L'objet de l'apport consiste dans les biens transmis par la société cédante.

22. En l'espèce, il s'avère que l'objet de l'apport consiste dans le transfert des actifs et passifs, des droits et obligations et les employés en relation avec l'activité d'exploitation de la société « A » à l'exception de l'immeuble opérationnel.

23. Dès lors que le transfert de l'activité d'exploitation sans son immeuble opérationnel ne peut être qualifié de branche d'activité, l'application de l'article 117, § 2 du C. enr. ne trouve pas s'appliquer.

24. Néanmoins, l'apport de la société « A » sera rémunéré exclusivement par l'émission d’actions nouvelles de la société bénéficiaire, « B ». Il s'agit, par conséquent d'un apport ordinaire.

25. En conséquence, l'article 115 du C. enr. trouve à s'appliquer à la scission partielle de la société « A ».

26. En d’autres termes, le droit d'enregistrement de 0 % sera applicable à l'opération projetée et seul le droit fixe général sera dû.

En ce qui concerne la TVA

26. L'article 11 du C.TVA prévoit que, n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

27. De même, l'article 18, § 3, du C.TVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

28. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

29. Concernant ces dispositions, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) précise que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l'Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l'Union.

30. La CJCE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'appréciera ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l'ensemble des éléments transférés doit être suffisants pour permettre la poursuite d'une activité autonome.

31. Par ailleurs, la CJCE estime que le transfert du stock de marchandises et de l'équipement commercial d'un magasin de détail, concomitant à la location, au cessionnaire, des locaux dudit magasin pour une durée indéterminée, mais résiliable à court terme par les deux parties, constitue la transmission d'une universalité totale ou partielle de biens, à condition que les biens transférés suffisent pour que ledit cessionnaire puisse poursuivre de manière durable une activité économique autonome. Pour apprécier s'il y a transmission d'une universalité totale ou partielle de biens, il convient donc de tenir compte des éléments transmis en pleine propriété mais aussi des éléments dont seule la jouissance ou la possession est transférée au cessionnaire.

32. En l'espèce, l'opération de scission partielle de la société « A » par laquelle cette dernière apporte les actifs et passifs (créances commerciales, contrats, mobilier et matériel roulant, immobilisations financières, placements de trésorerie,…) affectés à l'activité opérationnelle à une nouvelle société, « B », doit s'analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

33. Dès lors, dans la mesure où la nouvelle société aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, cette opération de scission partielle peut bénéficier de l'application des articles 11 et 18, § 3, du C.TVA.

34. Toutefois, comme l'immeuble ne sera pas apporté à la société bénéficiaire, « B », mais qu'il sera mis à la disposition de cette société par un contrat de location immobilière en principe exempté de la taxe (article 44, § 3, 2°, du C.TVA), ce changement d'affectation pourra entraîner, le cas échéant, dans le chef de la société cédante, une révision des déductions des taxes ayant grevé les biens d'investissements concernés par cette mise à disposition.

In fine

35. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l'application éventuelle des dispositions anti-abus (article 183bis ou article 344, § 1 du CIR 92, article 18, § 2 du C. enr., etc. ...) à la suite d'opérations qui n'auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

36. L'attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque la clause de rétroactivité correspond à la réalité et porte sur une courte période. A ce sujet, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

37. Le SDA ne se prononce ni sur le respect des conditions de marché relatives à la mise à disposition de l'immeuble, ni sur le plan d'option sur actions joint en annexe de la demande.

38. D'une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et méthodes de calcul fournis par le demandeur dans sa demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.