VENNOOTSCHAPSBELASTING : Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingenVENNOOTSCHAPSBELASTING : Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Antimisbruikbepaling - BTW : Algemeenheid van goederen - REGISTRATIERECHTEN : Fusie door overneming - vrijstelling

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur les questions de savoir si :

1. Les opérations de fusion envisagées par lesquelles :

1.1. La société C absorbera ses filiales D et E ;

1.2. La société B absorbera ses filiales C et L ;

1.3. La société B absorbera ses sociétés mères F et G ;

répondent aux conditions fixées par l'article 211, § 1er, du Code des impôts sur les revenus de 1992 (ci-après « CIR92 ») et n'ont pas comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis CIR92;

2. La fusion inversée par laquelle la société F est absorbée par la société B, implique en vertu de l'effet direct de l'article 4, § 1er de la Directive mère-fille (Directive 90/435/CEE), le transfert des excédents RDT de la société F à la société B sur base d'une application par analogie des règles prévues à l'article 206, § 2, CIR92 relatives au report des pertes fiscales ;

3. Les présentes opérations ne constituent pas un abus fiscal au sens de l’article 344, § 1er, CIR92 ;

4. Les fusions envisagées ne sont pas soumises à la TVA en application des articles 11 et 18, § 3 du Code TVA (ci-dessous « CTVA ») ;

5. Les fusions envisagées peuvent bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117, § 1er, du Code des Droits d'enregistrement (ci-après « C. ENR. »).

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

En matière d’ISR

6. Les fusions envisagées par lesquelles :

6.1. La société C absorbera ses filiales D et E ;

6.2. La société B absorbera ses filiales C et L ;

6.3. La société B absorbera ses sociétés mères F et G ;

répondent aux conditions de l’article 211, § 1er, CIR92, et n’ont pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis CIR92.

7. Les excédents de RDT accumulés par la société F avant sa fusion par absorption par la société B seront déductibles dans le chef de la société B après son absorption, dans le respect des limites prévues à l’article 206, § 2, CIR92.

8. L’attention est attirée sur le fait qu’une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal.

9. Le choix du demandeur de l’ensemble des actes juridiques décrits dans la demande se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder l’impôt au sens de l’article 344, § 1er, CIR92, à savoir :

9.1. L’acquisition du Groupe B

9.2. La cession de la filiale française H à la société A,

9.3. Le maintien de la filiale néerlandaise J en l’état en vue de sa cession ultérieure,

9.4. L’ensemble des opérations de fusion envisagées (cfr. supra point n° 6).

En matière de Droits d’enregistrement

10. Les fusions envisagées peuvent bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117, § 1er, C. ENR.

11. Le Notaire instrumentant sera Me X de résidence à xxx.

En matière TVA

12. Les opérations de fusion/absorption peuvent bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.

Remarques finales

13. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 344, § 1er, CIR92, etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

14. Le SDA ne se prononce pas sur :

14.1. Le montant des latences fiscales des sociétés impliquées et leur caractère effectivement déductible ;

14.2. Les conséquences fiscales propres aux opérations réalisées préalablement, que ce soit dans le chef desdites sociétés ou dans le chef de leurs actionnaires :

a. La distribution de dividendes de la société B suivie du remboursement des dettes des sociétés F et G relatives à l’acquisition des actions de la société B (préalablement à la vente du Groupe B au Groupe A) ;

b. La vente des actions des sociétés I, F et G à la société A le jj/mm/aaaa, ni sur le caractère de marché de la valeur de ces ventes ;

14.3. Le caractère de marché de la vente des actions H à la société A et du crédit vendeur ;

14.4. Les autres opérations de réorganisation éventuelles, menées en Belgique ou à l’étranger, dans le cadre de la réorganisation des Groupes A et B.

15. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et les calculs fournis par le demandeur, dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.

et cela, notamment compte-tenu des éléments suivants :

I. Nature des opérations

16. Le Groupe français A, actif dans la communication professionnelle, est en croissance constante. Celle-ci s’opère tant via une croissance interne que via le rachat d’entreprises.

17. C’est ainsi que la société faîtière du Groupe A : A a acquis le jj/mm/aaaa, le Groupe belge B dont les activités et les marchés sont complémentaires.

18. Le Groupe B est composé de xx sociétés implantées en Belgique, en France et aux Pays-Bas.

19. Le Groupe A est présent dans de nombreux pays dans lesquels il est représenté dans la majorité des cas, par une filiale unique.

20. Le Groupe A souhaite à présent, intégrer le Groupe B dans sa structure actuelle conformément à ses pratiques, à savoir :

20.1. En rassemblant localement les différentes entités (approche « par pays »)

20.2. En centralisant les activités complémentaires (approche « par activités »)

20.3. En conservant un minimum d’entités locales par pays.

21. Dans le cadre de sa politique de reclassement par pays, la société faîtière du Groupe français A (à savoir : A) a acheté à la société B, le jj/mm/aaaa, sa filiale française H au prix du marché.

22. Par ailleurs, les autres opérations de restructuration du Groupe B envisagées visent le regroupement par activité et la simplification de la structure. Elles consistent en :

22.1. La fusion par absorption par la société C, de ses filiales D et E ;

22.2. La fusion par absorption par la société B, de ses filiales C et L ;

22.3. La fusion inversée par absorption par la société B, de ses holdings mères F et G.

23. En l’occurrence, il s’agit de toutes sociétés opérationnelles ayant des relations avec des tiers, à l’exception des 2 holdings mères F et G.

24. Préalablement à ces fusions, les sociétés absorbantes acquerront les actions minoritaires (1 action) des sociétés à absorber, afin de procéder à des fusions simplifiées (fusions silencieuses).

25. Les opérations de fusion seront réalisées conformément au prescrit du Code des Sociétés.

26. Le Groupe A souhaite procéder à la fusion des sociétés susvisées avant la fin de l’année. Celles-ci seront réputées avoir eu lieu comptablement et fiscalement au jj/mm/aaaa.

27. Lesdites fusions n’auront pas d’impact négatif sur l’emploi des sociétés concernées.

28. Au terme de ces opérations, le Groupe B sera représenté :

28.1. En Belgique, par deux entités spécialisées, à savoir :

- La société B qui, après réalisation des fusions envisagées, fournira l’ensemble des services prestés initialement via diverses entités du Groupe B ;

- La société K dans laquelle participe une série d’actionnaires minoritaires, et qui fournira uniquement les services de consultance liés aux marchés publics.

28.2. Aux Pays-Bas : la société I, la principale société néerlandaise du Groupe B, constituera la nouvelle filiale locale du Groupe A(1).

[(1) Il est à noter qu’étant donné qu’il est dans l’intention du groupe A de céder à un tiers l’autre société néerlandaise du Groupe B, à savoir : J (dont les activités sont, selon le demandeur, accessoires et sans réelle synergie avec celles du Groupe A), celle-ci reste sous B.]

28.3. En France : la société H, la filiale française H sous B a été immédiatement rachetée par A et ainsi entièrement rattachée à la branche française du Groupe A.

II. En ce qui concerne les impôts directs

A. Impact fiscal des opérations envisagées

29. Les impacts fiscaux calculés par le demandeur ont été établis sur base des dernières informations disponibles, à savoir celles reprises dans la déclaration fiscale relative à l’exercice d’imposition xxxx (bilan au jj/mm/aa) et dans les comptes annuels au jj/mm/aa+1.

30. Les opérations de fusion étant projetées d’ici la fin de l’année avec effet rétroactif comptable et fiscal au jj/mm/aa, l’impact fiscal devra être actualisé, en fonction des informations fiscales et comptables entretemps disponibles à la date de rétroactivité des opérations.

Base imposable

31. A la lecture des déclarations fiscales fournies, il apparaît qu’à l’exception de la société D qui présente un déficit attendu négligeable, toutes les sociétés présentent une base imposable positive.

32. Les fusions ne vont donc pas engendrer de gain fiscal dans le chef du demandeur en suite de la consolidation des bases imposables.

Debt push down

33. Aucun « debt push down » ne sera réalisé à l’occasion des fusions étant donné que les sociétés ont été acquises/constituées sur fonds propres ou via des financements externes actuellement soldés.

Pertes fiscales récupérables

34. Seule la société D dispose de pertes fiscales récupérables.

35. Par conséquent, celles-ci seront limitées suite aux fusions envisagées conformément à l’article 206, § 2, CIR92.

36. Dans la mesure où la société D sera absorbée par C, elle-même absorbée par B qui absorbera par ailleurs les 2 holdings mères, cette limitation devra être appliquée à chacune de ces opérations successivement.

37. Compte-tenu de cette limitation et de son mode de calcul, ces opérations de fusion génèreront une importante déperdition au final eu égard aux valeurs fiscales nettes respectives des sociétés absorbantes et absorbées.

Déduction pour capital à risque (« DCR »)

38. Seule la société D possède un report de DCR d’un montant marginal. Celui-ci ne sera pas affecté par les fusions.

39. Selon le demandeur, la somme des bases de calcul de la DCR après fusions est nettement inférieure à celle avant les opérations de fusion eu égard aux goodwills dégagés. Ce qui engendrera un coût fiscal récurrent dans le chef du demandeur.

40. Par ailleurs, le demandeur précise que lors de la vente des actions de la filiale française H à la société A, une importante plus-value a été dégagée qui aura un impact positif sur la base de calcul de la DCR. Toutefois, ce gain n’est pas propre aux opérations de fusion envisagées. Par ailleurs, celui-ci sera ponctuel dans la mesure où il est projeté que cette plus-value sur vente d’actions soit distribuée sous forme de dividendes dans un terme rapproché. En outre, la base de la DCR après redistribution de ladite plus-value restera nettement inférieure, selon les calculs fournis par le demandeur, à celle avant l’ensemble de la réorganisation.

Déduction pour investissement (« DPI »)

41. Selon les informations transmises, les sociétés D et E disposent d’un report de déduction pour investissement.

42. Celui-ci ne sera pas impacté par la réorganisation.

Revenus définitivement taxés (« RDT »)

43. D’après le demandeur, aucune des sociétés absorbées ne disposent d’un report de RDT, à l’exception de la société F. Celui-ci sera impacté négativement par la fusion inverse projetée.

44. En effet, comme il sera analysé au point II.C. infra, suite à l’application de l’effet direct de l’article 4 de la Directive 90/435 (mère filiale) et de la jurisprudence de la CJCE qui en découle, lesdits excédents de RDT ne pourront être reportés dans le chef de la société absorbante – B – que dans les limites prévues à l’article 206, § 2, CIR92.

45. Il est à noter par contre, qu’un avantage fiscal apparaît dans le chef du demandeur dès lors que la disparition des sociétés holdings F et G sera effective suite à leur absorption par la société B, étant donné que les revenus qui seront distribués par leur filiale B et à considérer comme définitivement taxés, ne subiront plus la limitation de déduction de 95%.

46. Cet avantage fiscal de 5% des revenus distribués à l’avenir par la société B est non négligeable dans la mesure notamment où il est dans l’intention du Groupe A, de redistribuer sous forme de dividendes, la plus-value générée par la vente des actions de la société H à la société A.

47. Cet avantage n’est toutefois pas propre à la fusion, puisqu’il aurait également été constaté en cas de liquidation de ces deux holdings.

Fairness taks

48. La restructuration ne devrait pas générer d’avantage en matière de Fairness tax étant donné que B devrait dégager une base imposable positive et dans la mesure où les pertes fiscales reportées limitées suite aux fusions seront marginales.

Impact fiscal des fusions inversées

49. Les fusions envisagées permettent d’éviter les conséquences fiscales d’une liquidation des sociétés F et G et plus spécialement, la retenue de précompte mobilier sur le boni de liquidation (25%) dans la mesure où la société A ne satisferait pas la condition de détention ininterrompue d’un an des actions desdites holdings (article 106, § 5, de l’Arrêté Royal d’application du CIR92) et la cotisation distincte sur la plus-value (0,412%).

Conclusion

50. Sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l’examen effectué par le SDA, les opérations de fusion par absorption envisagées génèrent un coût fiscal dans le chef du demandeur en matière de report de pertes fiscales, report de RDT et de DCR, mais également un avantage fiscal favorable dans le chef du demandeur puisqu’elles permettront d’éviter les 5% de non déductibilité des revenus distribués qui seront perçus à l’avenir.

51. Dès lors que le gain fiscal est potentiellement supérieur au coût fiscal, même s’il n’est pas recherché, le SDA doit examiner si l’opération envisagée répond à des motifs économiques valables.

B. Motifs économiques valables

52. Les opérations de fusion se fondent sur des motifs économiques valables.

53. En effet, la réorganisation envisagée est justifiée par l’intégration du Groupe B dans le Groupe A suite à son acquisition, le jj/mm/aa.

54. Le Groupe français A dans sa stratégie de croissance est coutumier d’acquisitions de sociétés ou groupe de sociétés en suite desquelles, il procède très rapidement à des reclassements et simplification de structure afin de faciliter sa lisibilité vis-à-vis des tiers, de renforcer sa présence par pays et améliorer les synergies liées aux complémentarités des activités des sociétés acquises.

55. Les fusions envisagées sont motivées par la volonté du Groupe A, d’aligner sa structure en Belgique sur celle des autres pays dans lesquels le Groupe A est déjà implanté, à savoir de ne maintenir pour autant que ce soit possible, qu’une seule filiale par pays qui traite des différentes activités.

56. Dans le cas présent, le Groupe restera représenté en Belgique, par 2 entités dans la mesure où la société K est détenue partiellement par des actionnaires minoritaires tiers et qu’il n’est pas souhaité que ceux-ci interviennent dans la gestion du Groupe A.

57. Cette restructuration a également tout son sens dans la mesure où les activités exercées par les sociétés belges du Groupe sont à la fois :

57.1. Similaires puisqu’elles sont axées sur le domaine général de la communication professionnelle

57.2. Et complémentaires des points de vue géographique et des activités.

58. Cette réorganisation offre les avantages suivants :

58.1. Centralisation des activités complémentaires et amélioration de l’efficacité des activités exercées en Belgique.

58.2. Meilleure lisibilité du Groupe A.

58.3. Alignement des cultures d’entreprise au sein des Groupes A et B.

58.4. Réduction des coûts de fonctionnement actuels des sociétés du Groupe B et limitation des opérations intra-groupe.

58.5. Amélioration de la gouvernance, de la prise de décision et simplification du ‘reporting’ des résultats financiers du Groupe.

58.6. Favoriser le développement futur des activités du Groupe.

59. En outre, le demandeur a confirmé que les fusions envisagées n’auront pas de conséquences négatives sur l’emploi.

60. Quant aux fusions inversées, il y lieu d’insister sur le fait que le Groupe A est totalement étranger à la mise en place de la structure historique du Groupe B. Celle-ci est à l’initiative des 2 fondateurs du Groupe B. En tout état de cause, le Groupe A n’avait pas d’intérêt particulier à acquérir les sociétés F et G. Toutefois, celles-ci ont été intégrées dans la transaction de rachat par les actionnaires du Groupe B.

61. Face à cette situation qui s’impose à l’acquéreur A et eu égard à la stratégie du Groupe A de simplification de la structure post-acquisition, il se justifie de faire disparaître lesdites sociétés de l’organigramme.

62. Afin d’y parvenir, plusieurs scénarii ont été envisagés par le demandeur :

62.1. Fusion des sociétés F et G, suivie de l’absorption de B ;

62.2. Liquidation des sociétés F et G ;

62.3. Absorption des sociétés F et G par B (fusion inversée) – scénario retenu.

63. Le scénario n° 1 de la fusion des 2 sociétés mères, suivi de l’absorption de la fille, auraient dans le cas présenté, les mêmes conséquences fiscales que les fusions inverses (scénario n° 3). Toutefois, les conséquences économiques et commerciales sont désavantageuses pour le demandeur dans le cadre du scénario n° 1. En effet, les principales activités opérationnelles et contrats vis-à-vis des tiers relèvent de la société B. Par ailleurs, les sociétés F et G ne sont pas connues de la clientèle, contrairement à la marque et à la société B.

64. La fusion de la mère absorbant la fille est dans le cas présenté, dépourvue de fondement économique et apporterait d’importants désagréments commerciaux et administratifs.

65. Le scénario n° 2 a été écarté dans la mesure où les nouveaux gérants et actionnaires courent un risque accru de responsabilité en cas d’apparition d’un passif sur base des articles 185 et 190 du Code des Sociétés, par rapport à la fusion. Par ailleurs, l’ensemble du patrimoine et des responsabilités antérieures des sociétés F et G remonteraient dans le chef des nouveaux actionnaires et gérants.

66. De plus, la liquidation se heurte à la problématique du délai de détention des actions par la société A relatif à la retenue du précompte mobilier. Ce qui forcerait le Groupe A à retarder son projet de simplification de sa structure, alors que sa volonté est d’intégrer au plus vite le Groupe B en son sein.

67. Par ailleurs, il y a lieu d’insister sur le fait que l’avantage fiscal lié à la disparition des 5% de RDT non déductibles est identique dans le cadre de la fusion (inversée ou non) et de la liquidation. Cet élément n’est donc pas relevant pour apprécier un scénario par rapport à l’autre.

68. Tous ces éléments confortent la légitimité économique des fusions envisagées.

Conclusion

69. Compte-tenu de l’ensemble de ces raisons, il peut être conclu que l’avantage fiscal potentiel retiré de la restructuration ne constitue pas le motif principal justifiant la réalisation de celle-ci.

C. Traitement fiscal des excédents de revenus définitivement taxés en cas de restructurations visées à l’article 211 CIR92

1) Droit européen et sa jurisprudence

70. Le dispositif de l’Arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes, ci-après « CJCE », du 22/06/1989, en cause Fratelli Costanzo SpA contre Comune di Milano – Affaire 103/88 – stipule en son 4ème point :

« Tout comme le juge national, une administration, y compris communale, a l’obligation d’appliquer les dispositions de l’article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305 du Conseil, et d’écarter l’application de celles du droit national qui n’y sont pas conformes. »

71. L’article 4 de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, stipule :

« 1. Lorsqu’une société mère reçoit, à titre d’associée de sa société filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de celle-ci, l’Etat de la société mère :

a. soit s’abstient d’imposer ces bénéfices,

b. soit les impose, tout en autorisant cette société à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices et, le cas échéant, le montant de la retenue à la source perçue par l’Etat membre de résidence de la filiale en application des dispositions dérogatoires de l’article 5, dans la limite du montant de l’impôt national correspondant.

2. Toutefois, tout Etat membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5% des bénéfices distribués par la société filiale.

3. Le paragraphe 1 s’applique jusqu’à la date de mise en application effective d’un système commun d’impôt des sociétés.

Le Conseil arrête en temps utiles les dispositions applicables à partir de la date visée au premier alinéa. »

72. Le dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 12/02/2009, en cause l’Etat Belge contre Cobelfret NV – Affaire C-138/07 – stipule :

« L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la réglementation d’un Etat membre, telle que celle en cause en principal, qui prévoit que les dividendes perçus par une société mère sont inclus dans la base imposable de celle-ci, pour en être par la suite déduits à hauteur de 95% dans la mesure où, pour la période d’imposition concernée, un solde bénéficiaire positif subsiste après déduction des autres bénéfices exonérés.

L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435 est inconditionnel et suffisamment précis pour pouvoir être invoqué devant les juridictions nationales. »

73. Le dispositif de l’Ordonnance de la CJCE du 04/06/2009, en cause l’Etat Belge contre KBC Bank NV – Affaire C-439/07 – stipule en ses 1er et 2ème points :

« L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la réglementation d’un État membre qui, aux fins de l’exonération des dividendes perçus par une société mère établie dans cet État d’une filiale ayant son siège dans un autre État membre, prévoit que lesdits dividendes sont inclus dans la base imposable de la société mère pour en être par la suite déduits à hauteur de 95 %, dans la mesure où, pour la période d’imposition concernée, un solde bénéficiaire positif subsiste après déduction des autres bénéfices exonérés, et qui a pour effet que :

a. la société mère est imposée au titre d’une période d’imposition ultérieure sur les distributions de bénéfices perçues lorsqu’elle n’a réalisé aucun bénéfice imposable ou a réalisé un bénéfice imposable insuffisant durant la période imposable au cours de laquelle ces distributions ont été effectuées,

ou que

b. les pertes de cette période imposable sont compensées avec les distributions de bénéfices et ne peuvent pas être reportées sur une période d’imposition ultérieure à concurrence du montant de ces distributions.

L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435, lu en combinaison avec le paragraphe 2 du même article, doit être interprété en ce sens qu’il ne fait pas l’obligation aux États membres de nécessairement permettre que les bénéfices distribués à la société mère établie dans cet État par sa filiale ayant son siège dans un autre État membre soient intégralement déductibles du montant des bénéfices de l’exercice d’imposition de la société mère et que la perte qui en découle soit susceptible d’être reportée sur un exercice d’imposition ultérieur. Il appartient aux États membres de déterminer, compte tenu tant des nécessités de leur ordre juridique interne que de la faculté prévue audit article 4, paragraphe 2, les modalités selon lesquelles le résultat prescrit au paragraphe 1, premier tiret, du même article est atteint.

Toutefois, lorsqu’un État membre a choisi le système de l’exonération prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435 et que, en principe, la réglementation dudit État membre admet le report des pertes sur des exercices fiscaux ultérieurs, ladite disposition s’oppose à une réglementation d’un État membre ayant pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus. »

2) Analyse

74. On peut conclure de l’Arrêt Fratelli Costanzo que, lorsque sont remplies les conditions requises pour que les dispositions d’une directive puissent être invoquées par les particuliers devant les juridictions nationales, tous les organes de l’administration, y compris les autorités décentralisées, telles les communes, sont tenus de faire application de ces dispositions. L’effet direct de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990 (Directive mère filiale) peut donc être invoqué non seulement devant toute juridiction, mais également à l’égard de tout organe d’une administration, y compris donc le Service des Décisions Anticipées.

75. Afin d’atteindre l’objectif de la neutralité, sur le plan fiscal, de la distribution de bénéfices par une société filiale sise dans un Etat membre à sa société mère établie dans un autre Etat membre, la Directive 90/435 entend éviter une double imposition de ces bénéfices, en termes économiques, c.-à-d. éviter que les bénéfices distribués ne soient frappés, une première fois, dans le chef de la société filiale et, une seconde fois, dans celui de la société mère.

76. La directive laisse ainsi explicitement le choix aux Etats membres entre le système de l’exonération et le système de l’imputation, qui, dans le chef de l’actionnaire bénéficiaire des dividendes, ne conduisent pas nécessairement au même résultat.

77. Le système pour lequel a opté le Royaume de Belgique est celui prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la Directive 90/435. La déduction RDT garantit qu’aucun impôt n’est prélevé dans le chef de la société mère sur les dividendes perçus par cette dernière au titre de sa participation dans sa filiale.

78. Aucune condition n’est par ailleurs prévue à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de ladite Directive en ce qui concerne l’existence d’autres bénéfices imposables pour que les dividendes perçus par la société mère ne soient pas soumis à l’imposition.

79. L’Arrêt Cobelfret ne remet pas en cause le régime fiscal belge applicable en matière de déduction de dividendes qui consiste, dans un premier temps, à incorporer les dividendes recueillis dans la base imposable en principe et, dans un second temps, à les soustraire au titre de déduction pour RDT. Seule est condamnée, la limitation de la déduction au solde des bénéfices subsistant sans permettre le report sur les exercices d’imposition ultérieurs de la quotité non déduite.

80. La Cour stipule dans ses attendus que le régime RDT ne peut avoir pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus.

81. Dans l’affaire Cobelfret, seules les situations européennes sont visées, c.-à-d. lorsqu’une société mère, résidente fiscale belge, reçoit des dividendes provenant de sociétés filiales dans d’autres Etats membres.

82. Dans l’affaire KBC, la Cour est également interrogée sur la compatibilité du régime RDT avec la Directive mère-fille dans le cadre de situations purement internes, les sociétés en cause ayant perçu des dividendes de sociétés belges.

83. La Cour en conclut que cette jurisprudence peut être transposée aux cas d’application du régime des RDT dans une situation belgo-belge. Elle laisse toutefois le soin au juge national de décider de la portée à donner à la méthode d’exonération prévue à l’article 4, paragraphe premier de la Directive mère-fille.

3) Conclusion

84. A ce jour, le Législateur belge n’a pas totalement clarifié le sort à réserver aux excédents de RDT en cas de restructuration. En l’absence de dispositions fiscales particulières, le Collège du SDA analyse cette situation au regard du droit européen et de sa jurisprudence.

85. Le 4ème point du dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 22/06/1989, en cause Fratelli Costanzo SpA contre Comune di Milano – Affaire 103/88 - permet au contribuable d’invoquer auprès du SDA, en tant qu’autorité administrative, l’effet direct de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, et plus spécialement son article 4, paragraphe 1, premier tiret, ainsi que, par voie de conséquence, d’une part, le dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 12/02/2009, en cause l’Etat Belge contre Cobelfret NV – Affaire C-138/07 et, d’autre part, les 1er et 2ème points du dispositif de l’Ordonnance de la CJCE du 04/06/2009, en cause l’Etat Belge contre KBC Bank NV – Affaire C-439/07.

86. Dans l’Arrêt Cobelfret, la Cour n’a pas assimilé les excédents de RDT a des pertes, mais a interdit de réduire les pertes à due concurrence. Le droit fiscal belge connaît un régime de report illimité et inconditionnel des pertes sur les exercices futurs. La Cour a donc confirmé indirectement par ce biais que l’exonération du régime de RDT est inconditionnelle et non limitée dans le temps dans la mesure où les pertes fiscales le sont elles-mêmes.

87. Selon l’Ordonnance KBC, lorsqu’un État membre a choisi le système de l’exonération prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la Directive 90/435 et que, en principe, la réglementation dudit État membre admet le report des pertes sur des exercices fiscaux ultérieurs, ladite disposition s’oppose à une réglementation d’un État membre ayant pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus. Dès lors, si l’exonération des dividendes perçus avait été accordée par majoration du début des réserves, ceux-ci se seraient retrouvés in fine dans les pertes fiscales à récupérer.

88. Ainsi, par application conjointe de l’effet direct de l’article 4 de la Directive 90/435 (mère filiale) et de la jurisprudence de la CJCE qui en découle, le SDA considère qu’étant donné que l’Etat Belge a opté pour le régime de l’exonération, il se doit, au minimum, d’octroyer, pour le report des RDT, un régime au moins équivalent au régime de report organisé pour les pertes.

89. Le droit fiscal interne belge satisfait partiellement à ce prescrit au travers du nouveau dispositif de l’article 205, § 3, CIR92 en prévoyant un report intégral des RDT (qui, en cas de restructuration, s’applique dans le chef de la société absorbante). Rien n’est prévu, pour ces mêmes restructurations, dans le chef de la société absorbée.

90. Aussi, par effet direct de ladite Directive, il convient donc, dans le chef de la société absorbée, d’octroyer un report des RDT équivalent au régime organisé pour le report des pertes, à savoir, un report similaire à celui organisé par l’art. 206 CIR92.

D. Rétroactivité comptable et fiscale des opérations

91. Le demandeur envisage de réaliser les opérations de restructuration avec effet rétroactif comptable et fiscal.

92. Il est rappelé que la rétroactivité comptable et fiscale desdites opérations est admissible lorsque :

92.1. Cette rétroactivité correspond à la réalité des opérations et est de courte durée ;

92.2. En l’absence d’opérations anormales susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale des opérations envisagées que la rétroactivité desdites opérations, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation de chacun des actes ;

92.3. La rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la juste application de la loi fiscale belge.

E. Disposition anti-abus en matière d’ISR

93. Conformément aux dispositions de l’article 344, § 1er, alinéas 2 et 3, CIR92,

« Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l’acte juridique ou l’ensemble d’actes juridiques qu’il a posé, l’une des opérations suivantes :

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d’application de cette disposition ; ou

2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

Il appartient au redevable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d’actes juridiques se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus ».

94. En l’espèce, outre l’acquisition du Groupe B par le Groupe A et les opérations de fusion envisagées, ont été décidés :

94.1. La cession de la filiale française de la société B, à savoir : H, à la société holding faîtière du Groupe A ;

94.2. Le maintien de l’actionnariat de la filiale néerlandaise J du Groupe B en Belgique.

95. Ainsi qu’il va être développé ci-dessous, ces opérations ne sont pas décrétées par des motifs fiscaux et sont justifiées par des considérations économiques.

Vente de la société H à la société A

96. La cession de H à A, postérieurement à l’acquisition du Groupe B, répond à la stratégie du Groupe de centraliser les sociétés par pays.

97. Selon le demandeur, la cession de H à A a eu lieu le jj/mm/aa, à valeur de marché payable à terme en numéraire au plus tard le jj/mm/aa, et aboutit pour B à la réalisation d’une plus-value importante.

98. Conformément à la convention de cession, ce prix est financé par un crédit-vendeur entre A et B, lequel portera un intérêt et pourra être remboursé par anticipation.

99. Comme pour l’ensemble des prêts effectués intra-groupe, le taux d’intérêt sera le taux maximum pour les intérêts de prêts d’associés (ou par une entreprise liée) déterminé chaque trimestre par la Direction Générale des Finances Publiques et publié au Bulletin Officiel des Finances Publiques conformément aux articles 39, § 1er, 3°, et 212 du Code général des impôts, et qui correspond à la « moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ».

100. Dans le souci de limiter les financements sur des rachats intra-groupes, ce prêt a vocation à rester temporaire (remboursement contractuellement prévu à un horizon de xx ans maximum).

101. Le remboursement de celui-ci devrait être financé par la redistribution de la plus-value sur la vente des actions de H à A au titre de dividende (en principe, dès l’année aa).

102. La décision de céder la société H à A devait impérativement se concrétiser à court terme pour se conformer à la législation française en matière de déduction des charges financières liées à l'acquisition d'une société destinée à devenir membre du Groupe (i.e. « l'amendement Charasse » – article 223 B du Code général des impôts français), et sans préjudice de l’obligation d’information des employés de H et de respect d’une période d’attente de 2 mois durant laquelle ces derniers ont eu le droit de racheter la société au prix proposé (conformément à l’article 18 de la loi française 2014-856 du 31 juillet 2014).

103. Le timing de cette cession est non seulement justifié par la volonté d’intégrer rapidement le Groupe B au sein du Groupe A, mais également justifié par des raisons totalement externes au Groupe A.

104. Dans ce cadre, faire appel à un financement externe, reviendrait au Groupe A à supporter deux fois la charge d’intérêt de l’acquisition de ladite société. Par ailleurs, faute de moyens propres, A ne pouvait que faire appel aux ressources du Groupe. Le paiement à terme du prix auprès de la société venderesse est le plus logique économiquement dans ce contexte.

105. La distribution de la plus-value sur la cession des actions de H à A subira son propre régime de taxation.

106. Il est indifférent d’un point de vue fiscal que ces dividendes servent à procéder au remboursement du crédit vendeur ou non.

107. Surabondamment, le délai de remboursement du crédit vendeur est de courte durée.

Maintien de l’actionnariat actuel de la filiale néerlandaise J

108. La décision de ne pas transférer la société J sous la société néerlandaise I se justifie par le fait que celle-ci est destinée à être cédée à un tiers à court terme. En effet, selon le demandeur, les activités prestées par cette société sont accessoires et sans réelles synergies avec celles du Groupe A.

Conclusion

109. Compte-tenu de ces éléments, le demandeur démontre que conformément à l’article 344, § 1er, alinéa 2, CIR92, d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus justifient l’acquisition du Groupe B, la cession de H à A, le maintien du positionnement actuel de la filiale néerlandaise J dans la structure du Groupe, les opérations de fusion envisagées.

III. En ce qui concerne les Droits d’enregistrement

110. Selon l’article 117, § 1er, C. enr., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

110.1. Que la société qui effectue l’apport ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre des Communautés européennes ;

110.2. Que, déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l’apport, par la société apporteuse, l’apport soit exclusivement rémunéré, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées.

111. La première condition est incontestablement remplie. Quant à la deuxième condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J. E 117, § 1, 10-01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1er, C. ENR., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

112. En conclusion, les fusions silencieuses projetées peuvent bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1er, C. enr.

IV. En ce qui concerne la TVA

113. L’article 11 du CTVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

114. De même, l’article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

115. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

116. A cet égard, dans l’arrêt qu’elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l’affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Le bénéficiaire du transfert doit cependant avoir pour intention d'exploiter le fonds de commerce ou la partie d'entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l'activité concernée ainsi que, le cas échéant, de vendre le stock. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments.

117. En l’espèce, les différentes fusions par absorption – des sociétés D et E par C, puis des sociétés C et L par B et enfin, des sociétés F et G par B - par lesquelles tous les actifs et passifs des sociétés absorbées sont transférés à la société absorbante doivent s’analyser comme des transferts d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

118. Dès lors, dans la mesure où les sociétés absorbantes – B et C – ont la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ces transferts peuvent bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, du CTVA, à condition évidemment que l’activité économique transférée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance.

TOP