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title: "Voorafgaande beslissing 2015.047 · Vennootschapsbelasting"
description: "Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingen. Belgische voorafgaande beslissing nr. 2015.047 van 3 maart 2015."
url: "https://juriel.be/nl/rulings/2015-047-vennootschapsbelasting-belastingneutrale-fusie-overneming-zakelijke-1ec4"
lang: "nl"
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Tekst in het Frans

# Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingen · Vennootschapsbelasting - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Antimisbruikbepaling - BTW - Algemeenheid van goederen - Registratierechten - Fusie door overneming - Vrijstelling

**Nummer**

2015.047

**Datum**

3 maart 2015

## Over het document

**Verzameling**

Voorafgaande beslissingen

**Taal van de tekst**

Frans

**Nederlandse versie**

niet door de FOD gepubliceerd

De tekst van dit document is in het Frans. De FOD publiceert er geen Nederlandse versie van.

## Tekst

217 paragrafen

Fiche van de FOD Financiën

*Vennootschapsbelasting*

*Belastingneutrale fusie door overneming* · *Zakelijke overwegingen* · *Belastingfraude of –ontwijking* · *Antimisbruikbepaling*

*BTW* · *Algemeenheid van goederen*

*Registratierechten* · *Fusie door overneming – vrijstelling*

## Samenvatting

De aanvraag strekt ertoe bevestiging te bekomen dat:

1\. De door de vennootschap A geplande fusies door overneming beantwoorden aan de voorwaarden bedoeld in artikel 211, § 1 van het Wetboek der inkomstenbelastingen (hierna “WIB 92“) en hebben niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking in de zin van artikel 183*bis* van het WIB 92;

2\. Deze fusies door overneming maken geen fiscaal misbruik uit in de zin van artikel 344, § 1 WIB 92;

3\. De geplande fusies zijn niet onderworpen aan de BTW op grond van artikel 11 en 18, § 3 van het BTWW ;

4\. De geplande fusies kunnen genieten van de vrijstelling van de registratierechten op grond van artikel 117, § 1 van het Wetboek der registratierechten.

Er wordt bevestigend geantwoord op deze vragen.

***De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend***

## I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée confirmant que :

\- Les opérations envisagées (i.e. des fusions par absorption) répondent aux conditions fixées par l’article 211, § 1er du Code des Impôts sur les Revenus (ci-dessous « CIR92 ») et n’ont pas comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales au sens de l’article 183*bis* CIR92.

\- Les fusions envisagées ne sont pas soumises à la TVA en application des articles [11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) et [18, § 3](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18) du Code TVA (ci-dessous « CTVA ») ;

\- Les fusions envisagées peuvent bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117 § 1er du Code des Droits d’enregistrement (ci-après C. ENR.) ;

\- Lesdites fusions par absorption ne constituent pas un abus fiscal au sens des articles 344, § 1er CIR92, et ceci, compte tenu des opérations ayant précédé les fusions envisagées.

## II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

En matière d’ISR

\- La fusion par laquelle la société B, a absorbé la société K, répond aux conditions de l’article 211, § 1er, CIR92, et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183*bis* CIR92.

\- Les fusions visées par le projet W par lesquelles la société A absorbera successivement les sociétés B, C, D, E, F, G, H, I et J répondent aux conditions de l’article 211, § 1er, CIR92, et n’ont pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183*bis* CIR92.

\- Les excédents de RDT accumulés par les sociétés absorbées avant leur fusion par absorption par la société A seront déductibles dans le chef de la société A après l’absorption de celles-ci, dans le respect des limites prévues à l’article 206, § 2 CIR92.

\- L’attention est attirée sur le fait qu’une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal.

\- Le choix du demandeur de l’ensemble des actes juridiques décrits dans la demande, à savoir : les 3 opérations préalables réalisées (asset deal par la société A au profit d’une société liée étrangère L, fusion par absorption de la société K par la société B, vente intra-groupe par les sociétés A et B des actions de la société M à la société liée étrangère N suivie de la fusion des sociétés M et N) suivies de l’ensemble des opérations de fusion projetées, se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder l’impôt au sens de l’article 344, § 1er CIR92.

En matière de Droits d’enregistrement

\- Les fusions envisagées peuvent bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117 § 1er C. ENR.

\- Le Notaire instrumentant sera Me X de résidence à Y.

## En matière TVA

\- Les opérations de fusion-absorption menées par la société A peuvent bénéficier de l’application des articles [11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) et [18, § 3](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18), du CTVA, à condition évidemment que l’activité économique de chaque société absorbée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance.

et cela, notamment compte-tenu des éléments suivants :

## I. Nature des opérations

**1**. Le groupe Z est producteur mondial de xxx et un acteur mondial important dans les métiers xxx et d’autres activités en aval.

**2**. En Belgique, le groupe Z, à travers ses différentes filiales, est le leader sur les marchés xxx.

**3**. Les opérations envisagées dans la cadre du « Projet W » consistent en la fusion par absorption par la société A, de 9 de ses filiales.

**4**. Ce Projet W vise l’ensemble des sociétés belges opérationnelles du groupe Z en Belgique, à l’exclusion des sociétés dans lesquelles la société A :

\- détient (directement ou indirectement) une participation minoritaire ou

\- exerce une autre activité ou

\- exerce une activité via une joint-venture.

**5**. En l’occurrence, il s’agit bien de toutes sociétés opérationnelles et aucune d’elles n’a exercé la fonction de centre de coordination par le passé.

**6.** Préalablement à ces fusions, la société A acquerra les actions minoritaires des sociétés à absorber, afin de procéder à des fusions simplifiées (fusions silencieuses).

**7**. Les opérations de fusion seront réalisées conformément au prescrit du Code des Sociétés.

**8**. Le groupe Z souhaite procéder à la fusion des sociétés susvisées au cours des années xxxx et xxxx. En raison du nombre important de sociétés concernées, cette restructuration sera opérée juridiquement en plusieurs phases.

**9**. Lesdites fusions n’auront pas d’impact négatif sur l’emploi des sociétés concernées.

**10**. Il est à noter que préalablement à ces fusions, trois opérations de restructuration ont eu lieu au cours de ces derniers mois :

\- La société A a vendu en xxxx, les immobilisations corporelles (situées à l’étranger) dont elle était propriétaire. Cette vente a été réalisée au profit de la société liée étrangère L.

\- Après avoir acquis en xxxx, les actions de la société K, la société B l’a absorbée en date du xxxx, avec effet rétroactif comptable et fiscal au xxxx.

\- Les sociétés A et B ont vendu leurs actions détenues dans la société M (de droit étranger) en date du xxxx, à la société N (de droit étranger) en vue de la fusion par absorption de M par N dans le cadre de la simplification de la structure du groupe dans le pays de résidence de N. Celle-ci a eu lieu le xxxx.

## II. En ce qui concerne les impôts directs

## a. Impact fiscal des opérations envisagées

**11**. Les impacts fiscaux calculés par le demandeur ont été établis sur base des dernières informations disponibles au jour de la demande de décision anticipée, à savoir celles reprises dans la déclaration fiscale relative à l’exercice d’imposition xxxx (bilan au xxxx). Les premières opérations de fusion étant projetées au mois de xxxx avec effet rétroactif comptable et fiscal au xxxx, l’impact fiscal devra être actualisé, en fonction des informations fiscales et comptables entretemps disponibles à la date des opérations.

## Base imposable

**12.** A la lecture des déclarations fiscales fournies, il apparaît que certaines sociétés présentent une base imposable positive importante (principalement : C, H et B) et que d’autres accusent des pertes fiscales de manière récurrente (essentiellement : D, F et G) sous réserve de la taxation de la quotité de l’ATN voitures.

**13**. Les fusions vont donc engendrer, dans le chef du demandeur, un gain fiscal conséquent et récurrent par le lissage des résultats imposables des sociétés bénéficiaires par rapport à celles en pertes d’exploitation.

**14**. Il est à noter que hors imputation des latences fiscales et sous réserve de résultats constants, la société A disposera après fusions, de résultats imposables positifs.

**15**. Néanmoins, la base imposable de la société A post-fusions sera nulle (sous réserve de la taxation de la quotité de l’ATN voitures) suite à l’imputation des latences fiscales. Cette situation perdurera pendant plusieurs exercices d’imposition successifs avant que les latences fiscales antérieures reportées ne soient totalement apurées.

**16**. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que certaines sociétés sont structurellement en difficultés et que vraisemblablement celles-ci n’auraient jamais pu récupérer leurs latences fiscales.

## Debt push down

**17.** Un « debt push down » ne sera réalisé qu’à l’occasion de l’absorption de la société G par la société A (situation post-fusions jusqu’après l’absorption de la société F) étant donné que la société F a fait appel à un financement externe pour l’acquisition des actions de la société G.

**18.** Toutefois, le niveau d’endettement de la société A post-fusions n’est pas de nature à remettre en cause cette opération.

**19**. Par ailleurs, les modalités de l’acquisition de la société G par F et la chronologie des évènements liée au traitement d’un litige ne permettent de supputer une quelconque stratégie d’optimisation fiscale derrière cette opération.

## Pertes fiscales récupérables

**20**. Tant la société absorbante que certaines sociétés absorbées (E, J, D, F et I) disposent de pertes fiscales reportées importantes.

**21**. Par conséquent, celles-ci seront limitées suite aux fusions envisagées conformément à l’article 206 § 2 CIR92.

**22**. Ces opérations de fusion génèreront donc une importante déperdition au final, eu égard aux valeurs fiscales nettes respectives des sociétés absorbante et absorbées.

**23**. Toutefois, cette déperdition doit être relativisée dans la mesure où les principales sociétés disposant de latences fiscales, à savoir les sociétés A et F, n’auraient sans doute jamais récupéré ces pertes fiscales étant donné qu’elles présentent une situation comptable de pertes structurelles. La société F est d’ailleurs sous le coup de la sonnette d’alarme prévue à l’article 633 du Code des Sociétés et de l’article 96, 6° du même Code obligeant les sociétés à justifier de l’application des règles comptables de continuité.

## Déduction pour capital à risque (« DCR »)

**24**. Cette restructuration engendrera un coût fiscal récurrent en matière de DCR. En effet, la société B bénéficiait d’une DCR avant fusion. La base de calcul de cette DCR sera annihilée post-fusions, par les participations financières que détiendra toujours la société A dans les sociétés qui ne sont pas partie prenante au projet W.

**25**. Par ailleurs, selon le demandeur, les sociétés E, J, D, Fet I disposent d’une DCR reportée. Les opérations de fusion projetées ne génèreront pas de déperdition à ce niveau.

**26.** Toutefois, selon le demandeur, compte-tenu de leurs projections, la société A ne devrait pas être en mesure de déduire dans le délai, les stocks de DCR des sociétés absorbées provenant d’exercices antérieurs.

**27**. Ce coût fiscal n’est néanmoins pas propre à la réorganisation, mais résulte de l’exploitation déficitaire desdites sociétés.

## Déduction pour investissement (« DPI »)

**28.** Selon les informations transmises, les sociétés A, J, F et I disposent d’un report de déduction pour investissement.

**29**. Celui-ci ne sera pas impacté par la réorganisation.

## Revenus définitivement taxés (RDT)

**30.** D’après le demandeur, les sociétés absorbées F et G disposent d’un report de RDT.

**31**. Comme il sera analysé au point II.c. infra, suite à l’application de l’effet direct de l’article 4 de la Directive 90/435 (mère filiale) et de la jurisprudence de la CJCE qui en découle, lesdits excédents de RDT peuvent être reportés dans le chef de la société absorbante – la société A - dans les limites prévues à l’article 206, §2 CIR92.

## Fairness tax

**32**. Selon le demandeur, la restructuration ne génèrera pas d’avantage en matière de Fairness tax et au demeurant, la société A n’a distribué un dividende qu’une seule fois depuis xxxx.

**33**. En effet, les bénéfices générés à partir de l’exercice d’imposition xxxx qui seraient distribués au titre de dividendes par la société A après la fusion seront (totalement) soumis à l’application de la Fairness Tax en raison de la déduction des pertes fiscales subsistant après la fusion.

**34**. Il est à noter qu’une distribution de dividendes par la société B préalablement à la fusion ne serait pas soumise à la Fairness Tax étant donné que le profit taxable de la société B est supérieur au montant des bénéfices distribuables au titre de dividendes.

## Conclusion

**35**. Sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l’examen effectué par le SDA, les opérations de fusion par absorption envisagées génèrent un coût fiscal récurrent en matière de DCR, mais également un avantage fiscal favorable dans le chef du demandeur puisqu’elles permettront d’une part, l’apurement de pertes fiscales antérieures qui n’auraient probablement jamais été récupérées vu la situation structurellement en difficultés des sociétés concernées et d’autre part, le lissage des bases imposables puisque les résultats imposables des sociétés profitables seront compensés par les pertes fiscales récurrentes des activités en difficultés.

**36**. Le SDA doit dès lors, examiner si l’opération envisagée répond à des motifs économiques valables.

## b. Motifs économiques valables

**37**. Les opérations de fusion se fondent toutefois, sur des motifs économiques valables.

**38**. Toutes les sociétés concernées par la réorganisation font partie du groupe A et plus largement Z, en Belgique.

**39**. Les fusions sont motivées au départ, par la volonté du Groupe Z de simplifier la structure au sein de chaque pays dans lequel il est implanté.

**40.** La complexité actuelle de l’organisation en Belgique résulte du fait des acquisitions successives qui ont été réalisées au cours du temps et plus particulièrement en xxxx. Cette complexité ne résulte donc pas d’une décision antérieure, de filialiser les différentes activités.

**41**. Cette restructuration a également tout son sens dans la mesure où les activités exercées par les sociétés belges du groupe sont à la fois :

\- similaires puisqu’elles sont axées sur le domaine général de xxxx

\- et complémentaires des points de vue géographique et des flux de produits et matières premières entre les sociétés visées.

**42**. Par ailleurs, cette restructuration est également rendue nécessaire par la mise en place en xxxx du projet V et d’une plateforme IT unique qui concerne l’ensemble des sociétés opérationnelles du groupe. Ce projet est initié par le groupe Z et s’impose aux sociétés belges.

**43**. Enfin, il s’avère nécessaire de renforcer les activités de la société A en Belgique en raison d’un marché de plus en plus concurrentiel.

**44**. Des regroupements similaires de sociétés ont d’ailleurs également été opérés par des groupes concurrents.

**45**. Cette réorganisation offre les nombreux avantages suivants :

\- Meilleure lisibilité du groupe Z et clarification des offres en réponse à la demande des clients et des fournisseurs. Il n’y aura en ce sens plus qu’un seul interlocuteur.

\- Utilisation d’une seule entité juridique (la société A) permettant une utilisation plus efficace des ressources humaines

\- Amélioration de l’efficacité des activités exercées en Belgique

\- Contribution à la réalisation du projet U visant, d’une part, à optimaliser la logistique (projet V) et, d’autre part, à mettre en place une plate-forme IT unique qui doit permettre le développement de solutions IT indispensables à l’optimisation de la logistique.

\- Réduction des coûts de fonctionnement actuels des sociétés belges du groupe

\- Amélioration des capacités financières par une organisation plus compacte et plus lisible

\- Centralisation du management (la direction) des sociétés belges dans une seule entité

\- Amélioration et simplification du ‘reporting’ des résultats financiers vers le groupe

\- Mise en place d’une seule et unique culture d’entreprise au niveau belge.

**46.** Par ailleurs, en ce qui concerne l’emploi, le demandeur a confirmé que les fusions envisagées n’auront pas de conséquences négatives sur l’emploi et que par ailleurs, les provisions en matière de personnel actuellement actées dans les comptes des sociétés visées portaient sur des situations antérieures.

**47**. Tous ces éléments confortent la légitimité économique des fusions envisagées.

## Conclusion

**48.** Compte-tenu de l’ensemble de ces raisons, il peut être conclu que l’avantage fiscal retiré de la restructuration ne constitue pas le motif principal justifiant la réalisation de celle-ci.

## c. Traitement fiscal des excédents de revenus définitivement taxés en cas de restructurations visées à l’article 211 CIR92

## 1) Droit européen et sa jurisprudence

**49**. Le dispositif de l’Arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes, ci-après « CJCE », du 22/06/1989, en cause Fratelli Costanzo SpA contre Comune di Milano – Affaire 103/88 – stipule en son 4ème point :

> « *Tout comme le juge national, une administration, y compris communale, a l’obligation d’appliquer les dispositions de l’article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305 du Conseil, et d’écarter l’application de celles du droit national qui n’y sont pas conformes*. »

**50.** L’article 4 de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, stipule :

> « *1. Lorsqu’une société mère reçoit, à titre d’associée de sa société filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de celle-ci, l’Etat de la société mère :*
>
> *-* *soit s’abstient d’imposer ces bénéfices,*
>
> *-* *soit les impose, tout en autorisant cette société à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices et, le cas échéant, le montant de la retenue à la source perçue par l’Etat membre de résidence de la filiale en application des dispositions dérogatoires de l’article 5, dans la limite du montant de l’impôt national correspondant.*
>
> *2.* *Toutefois, tout Etat membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5% des bénéfices distribués par la société filiale.*
>
> *3.* *Le paragraphe 1 s’applique jusqu’à la date de mise en application effective d’un système commun d’impôt des sociétés.*
>
> *Le Conseil arrête en temps utiles les dispositions applicables à partir de la date visée au premier alinéa*. »

**51**. Le dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 12/02/2009, en cause l’Etat Belge contre Cobelfret NV – Affaire [C-138/07](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-138-07-arrest) – stipule :

> « *L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la réglementation d’un Etat membre, telle que celle en cause en principal, qui prévoit que les dividendes perçus par une société mère sont inclus dans la base imposable de celle-ci, pour en être par la suite déduits à hauteur de 95% dans la mesure où, pour la période d’imposition concernée, un solde bénéficiaire positif subsiste après déduction des autres bénéfices exonérés.*
>
> *L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435 est inconditionnel et suffisamment précis pour pouvoir être invoqué devant les juridictions nationales*. »

**52**. Le dispositif de l’Ordonnance de la CJCE du 04/06/2009, en cause l’Etat Belge contre KBC Bank NV – Affaire [C-439/07](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-439-07-beschikking) – stipule en ses 1er et 2ème points :

> « *L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la réglementation d’un État membre qui, aux fins de l’exonération des dividendes perçus par une société mère établie dans cet État d’une filiale ayant son siège dans un autre État membre, prévoit que lesdits dividendes sont inclus dans la base imposable de la société mère pour en être par la suite déduits à hauteur de 95 %, dans la mesure où, pour la période d’imposition concernée, un solde bénéficiaire positif subsiste après déduction des autres bénéfices exonérés, et qui a pour effet que :*
>
> *- la société mère est imposée au titre d’une période d’imposition ultérieure sur les distributions de bénéfices perçues lorsqu’elle n’a réalisé aucun bénéfice imposable ou a réalisé un bénéfice imposable insuffisant durant la période imposable au cours de laquelle ces distributions ont été effectuées,*
>
> *ou que*
>
> *- les pertes de cette période imposable sont compensées avec les distributions de bénéfices et ne peuvent pas être reportées sur une période d’imposition ultérieure à concurrence du montant de ces distributions.*
>
> *L’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435, lu en combinaison avec le paragraphe 2 du même article, doit être interprété en ce sens qu’il ne fait pas l’obligation aux États membres de nécessairement permettre que les bénéfices distribués à la société mère établie dans cet État par sa filiale ayant son siège dans un autre État membre soient intégralement déductibles du montant des bénéfices de l’exercice d’imposition de la société mère et que la perte qui en découle soit susceptible d’être reportée sur un exercice d’imposition ultérieur. Il appartient aux États membres de déterminer, compte tenu tant des nécessités de leur ordre juridique interne que de la faculté prévue audit article 4, paragraphe 2, les modalités selon lesquelles le résultat prescrit au paragraphe 1, premier tiret, du même article est atteint.*
>
> *Toutefois, lorsqu’un État membre a choisi le système de l’exonération prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive 90/435 et que, en principe, la réglementation dudit État membre admet le report des pertes sur des exercices fiscaux ultérieurs, ladite disposition s’oppose à une réglementation d’un État membre ayant pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus.* »

## 2) Analyse

**53**. On peut conclure de l’Arrêt Fratelli Costanzo que, lorsque sont remplies les conditions requises pour que les dispositions d’une directive puissent être invoquées par les particuliers devant les juridictions nationales, tous les organes de l’administration, y compris les autorités décentralisées, telles les communes, sont tenus de faire application de ces dispositions. L’effet direct de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990 (Directive mère filiale) peut donc être invoqué non seulement devant toute juridiction, mais également à l’égard de tout organe d’une administration, y compris donc le Service des Décisions Anticipées.

**54**. Afin d’atteindre l’objectif de la neutralité, sur le plan fiscal, de la distribution de bénéfices par une société filiale sise dans un Etat membre à sa société mère établie dans un autre Etat membre, la Directive 90/435 entend éviter une double imposition de ces bénéfices, en termes économiques, c.-à-d. éviter que les bénéfices distribués ne soient frappés, une première fois, dans le chef de la société filiale et, une seconde fois, dans celui de la société mère.

**55.** La directive laisse ainsi explicitement le choix aux Etats membres entre le système de l’exonération et le système de l’imputation, qui, dans le chef de l’actionnaire bénéficiaire des dividendes, ne conduisent pas nécessairement au même résultat.

**56**. Le système pour lequel a opté le Royaume de Belgique est celui prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la Directive 90/435. La déduction RDT garantit qu’aucun impôt n’est prélevé dans le chef de la société mère sur les dividendes perçus par cette dernière au titre de sa participation dans sa filiale.

**57**. Aucune condition n’est par ailleurs prévue à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de ladite Directive en ce qui concerne l’existence d’autres bénéfices imposables pour que les dividendes perçus par la société mère ne soient pas soumis à l’imposition.

**58**. L’Arrêt Cobelfret ne remet pas en cause le régime fiscal belge applicable en matière de déduction de dividendes qui consiste, dans un premier temps, à incorporer les dividendes recueillis dans la base imposable en principe et, dans un second temps, à les soustraire au titre de déduction pour RDT. Seule est condamnée, la limitation de la déduction au solde des bénéfices subsistant sans permettre le report sur les exercices d’imposition ultérieurs de la quotité non déduite.

**59**. La Cour stipule dans ses attendus que le régime RDT ne peut avoir pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus.

**60**. Dans l’affaire Cobelfret, seules les situations européennes sont visées, c.-à-d. lorsqu’une société mère, résidente fiscale belge, reçoit des dividendes provenant de sociétés filiales dans d’autres Etats membres.

**61**. Dans l’affaire KBC, la Cour est également interrogée sur la compatibilité du régime RDT avec la Directive mère-fille dans le cadre de situations purement internes, les sociétés en cause ayant perçu des dividendes de sociétés belges.

**62**. La Cour en conclut que cette jurisprudence peut être transposée aux cas d’application du régime des RDT dans une situation belgo-belge. Elle laisse toutefois le soin au juge national de décider de la portée à donner à la méthode d’exonération prévue à l’article 4, paragraphe premier de la Directive mère-fille.

## 3) Conclusion

**63.** A ce jour, le Législateur belge n’a pas totalement clarifié le sort à réserver aux excédents de RDT en cas de restructuration. En l’absence de dispositions fiscales particulières, le Collège du SDA analyse cette situation au regard du droit européen et de sa jurisprudence.

**64**. Le 4ème point du dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 22/06/1989, en cause Fratelli Costanzo SpA contre Comune di Milano – Affaire 103/88 - permet au contribuable d’invoquer auprès du SDA, en tant qu’autorité administrative, l’effet direct de la Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23/07/1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, et plus spécialement son article 4, paragraphe 1, premier tiret, ainsi que, par voie de conséquence, d’une part, le dispositif de l’Arrêt de la CJCE du 12/02/2009, en cause l’Etat Belge contre Cobelfret NV – Affaire [C-138/07](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-138-07-arrest) et, d’autre part, les 1er et 2ème points du dispositif de l’Ordonnance de la CJCE du 04/06/2009, en cause l’Etat Belge contre KBC Bank NV – Affaire [C-439/07](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-439-07-beschikking).

**65**. Dans l’Arrêt Cobelfret, la Cour n’a pas assimilé les excédents de RDT a des pertes, mais a interdit de réduire les pertes à due concurrence. Le droit fiscal belge connaît un régime de report illimité et inconditionnel des pertes sur les exercices futurs. La Cour a donc confirmé indirectement par ce biais que l’exonération du régime de RDT est inconditionnelle et non limitée dans le temps dans la mesure où les pertes fiscales le sont elles-mêmes.

**66**. Selon l’Ordonnance KBC, lorsqu’un État membre a choisi le système de l’exonération prévu à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la Directive 90/435 et que, en principe, la réglementation dudit État membre admet le report des pertes sur des exercices fiscaux ultérieurs, ladite disposition s’oppose à une réglementation d’un État membre ayant pour effet de réduire les pertes de la société mère qui sont susceptibles de bénéficier d’un tel report à hauteur des dividendes perçus. Dès lors, si l’exonération des dividendes perçus avait été accordée par majoration du début des réserves, ceux-ci se seraient retrouvés in fine dans les pertes fiscales à récupérer.

**67**. Ainsi, par application conjointe de l’effet direct de l’article 4 de la Directive 90/435 (mère filiale) et de la jurisprudence de la CJCE qui en découle, le SDA considère qu’étant donné que l’Etat Belge a opté pour le régime de l’exonération, il se doit, au minimum, d’octroyer, pour le report des RDT, un régime au moins équivalent au régime de report organisé pour les pertes.

**68**. Le droit fiscal interne belge satisfait partiellement à ce prescrit au travers du nouveau dispositif de l’article 205, § 3 CIR 92 en prévoyant un report intégral des RDT (qui, en cas de restructuration, s’applique dans le chef de la société absorbante). Rien n’est prévu, pour ces mêmes restructurations, dans le chef de la société absorbée.

**69**. Aussi, par effet direct de ladite Directive, il convient donc, dans le chef de la société absorbée, d’octroyer un report des RDT équivalent au régime organisé pour le report des pertes, à savoir, un report similaire à celui organisé par l’art. 206 CIR92.

## d. Rétroactivité comptable et fiscale des opérations

**70**. Le demandeur envisage de réaliser certaines de ces opérations de restructuration avec effet rétroactif comptable et fiscal.

**71**. Il est rappelé que la rétroactivité comptable et fiscale desdites opérations est admissible lorsque :

\- cette rétroactivité correspond à la réalité des opérations ;

\- en l’absence d’opérations anormales susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale des opérations envisagées que la rétroactivité desdites opérations, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation de chacun des actes ;

\- la rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la juste application de la loi fiscale belge.

## e. Disposition anti-abus en matière d’ISR

**72**. Conformément aux dispositions de l’article 344, § 1er, alinéas 2 et 3 CIR92,

*Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalisé, par l’acte juridique ou l’ensemble d’actes juridiques qu’il a posé, l’une des opérations suivantes :*

*1°* *une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d’application de cette disposition ; ou*

*2°* *une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.*

*Il appartient au redevable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d’actes juridiques se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus ou les droits d’enregistrement*.

**73**. En l’espèce, préalablement aux opérations de fusion par lesquelles la société A va absorber successivement 9 de ses filiales, 3 opérations ayant un impact en faveur du demandeur sur les conséquences fiscales des fusions envisagées (via la modification des valeurs fiscales nettes respectives des sociétés disposant de latences fiscales), ont été réalisées au cours des derniers mois, à savoir :

\- La fusion par absorption de la société K par la société B

\- La vente par la société A, des immobilisations corporelles à l’étranger, à la société étrangère liée

\- La vente par les sociétés A et B des actions de la société étrangère M.

**74**. Ainsi qu’il va être développé ci-dessous, il ne peut être décrété d’unité d’intention entre les opérations envisagées de fusion par absorption (projet W) et les 3 opérations réalisées préalablement.

## Mise en place du projet W

**75**. Selon le demandeur, la décision de mettre en œuvre le projet W remonte aux mois de xxxx.

**76**. Le timing du projet W est justifié notamment par des raisons externes liées à :

\- l’acquisition en xxxx, de nouvelles sociétés en Belgique (D, G, H et I)

\- la mise en place en xxxx, du projet d’optimisation de la logistique et du système informatique.

## Fusion par absorption de la société K par la société B, en date du xxxx avec effet rétroactif au xxxx

**77**. La décision de procéder à la fusion par absorption de la société K par la société B est antérieure au projet W.

**78.** Les actions de la société K ont été acquises par la société B en xxxx.

**79.** Le projet de fusion B-K a été déposé en date du xxxx (publication dans les annexes du Moniteur belge du xxxx), alors que le lancement du projet W a été décidé dans le courant des mois de xxxx.

**80**. Cette fusion devait, initialement, être opérée en xxxx, mais celle-ci a été retardée suite à des difficultés survenues dans le cadre de l’obtention d’un certificat.

**81**. Du point de vue de l’ISR, ladite fusion génère un coût fiscal dans le chef du demandeur en matière de DCR. En effet, la fusion entraînera la comptabilisation d’un goodwill de fusion, lequel devra être repris en diminution de la base de calcul de la DCR au titre de plus-value exprimée non réalisée. Au demeurant, selon les informations transmises par le demandeur, les 2 sociétés ne disposaient pas de latences fiscales et présentaient une base imposable positive (autre que résultant de la quotité des ATN voitures). L’opération de fusion n’a en outre, pas donné lieu à un debt push down étant donné que les actions de la société absorbée avaient été acquises sur fonds propres.

**82**. Il est à noter que le fait que cette fusion ait eu lieu en dehors du cadre du projet W, présente l’inconvénient que toutes les procédures de transfert de permis, certificats doivent à présent être renouvelées eu égard à l’absorption de la société A par la société A.

**83**. Ce qui conforte le fait qu’il n’y a pas d’unité d’intention entre cette opération de fusion et la mise en place du projet W.

## Vente par la société A, en xxxx, des immobilisations corporelles à l’étranger à la société étrangère liée

**84**. La société A était propriétaire d’immobilisations corporelles à l’étranger. Celles-ci constituaient une partie d’un ensemble. Le solde était la propriété de la société étrangère liée acquéreuse.

**85**. La société A ne disposait pas d’un établissement stable dans ledit pays.

**86**. Cette vente a généré une plus-value et une différence de change positive.

**87**. Selon les informations transmises par le demandeur, la vente des immobilisations susvisées à la société L est dissociée du projet W, comme le montre notamment les faits suivants :

\- L’idée de céder les immobilisations susvisées existait déjà en xxxx. En effet, la société A avait demandé une valorisation desdites immobilisations à la société d’expertise X. Un premier rapport de valorisation a été établi par cette société d’expertise en date du xxxx.

\- La vente des immobilisations susvisées soulevait différentes difficultés pratiques liées notamment à la complexité du dossier, à la détermination du prix de vente justifiant le recours à des experts, etc.

\- La cession des immobilisations susvisées soulevait également des questions sur le plan comptable (reconnaissance d’une différence de change). Une demande d’avis a d’ailleurs été adressée à la Commission des normes comptables. Sa réponse écrite est datée du xxxx.

**88**. Il n’y a, dès lors, pas d’unité d’intention entre cette opération de vente et le projet W.

**89**. Par ailleurs, s’il est exact que cette opération de vente a pour conséquence d’augmenter la valeur fiscale nette de la société A. Cet argument est à relativiser étant donné que l’AG extraordinaire de la société A du xxxx a décidé de distribuer un dividende intercalaire pour plus de la moitié de ce montant à prélever sur le bénéfice reporté au xxxx, alors qu’elle n’avait plus distribué de dividendes depuis xxxx. Ces mouvements contraires des fonds propres ont de plus, eu lieu bien avant la prise de décision quant au projet W.

## Vente par les sociétés A et B, le xxxx, des actions de la société étrangère M à la société étrangère N, suivie de la fusion M-N en xxxx

**90**. La société N est une filiale de la société G.

**91**. Elle a été acquise de manière indirecte en xxxx, suite à l’acquisition du groupe G par la société A.

**92**. Les actions de la société M détenues par les sociétés A et B ont été vendues à la société étrangère N en date du xxxx.

**93**. Cette vente a été réalisée dans le cadre de la simplification de la structure du groupe dans le dit pays. Grâce à celle-ci, l’entièreté des actions de la société M étaient détenues par N permettant ainsi la fusion simplifiée des deux sociétés.

**94**. Comme spécifié par le demandeur, cette opération n’a qu’un impact tout-à-fait marginal sur les conséquences fiscales du projet W. Au demeurant, l’impôt payé sur la plus-value sur actions est supérieur au gain fiscal en termes de pertes fiscales finalement transférées à la société A.

## Conclusion

**95**. Compte-tenu de ces éléments, il ne peut être décrété d’unité d’intention entre les 9 opérations envisagées de fusion par absorption et les 3 opérations réalisées préalablement.

**96**. Par ailleurs, le demandeur démontre que d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus justifient les 9 opérations de fusion envisagées dans le cadre du projet W conformément aux articles 344, § 1er, alinéa 2, 2° CIR92.

## III. En ce qui concerne les Droits d’enregistrement

**97**. Selon l’article 117, § 1er, C. ENR., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

\- que la société qui effectue l’apport ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre des Communautés européennes ;

\- que, déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l’apport, par la société apportante, l’apport soit exclusivement rémunéré, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées.

**98.** La première condition est incontestablement remplie. Quant à la deuxième condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J. E 117, § 1, 10-01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1er C. ENR., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

**99**. En conclusion, les fusions silencieuses projetées peuvent bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1er C. ENR.

## IV. En ce qui concerne la TVA

**100**. L’[article 11 du CTVA](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

**101**. De même, l’article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

**102**. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles [19](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-19) et [29](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-29) de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

**103**. A cet égard, dans l’arrêt qu’elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l’affaire [C-497/01](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-497-01-arrest), Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Le bénéficiaire du transfert doit cependant avoir pour intention d'exploiter le fonds de commerce ou la partie d'entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l'activité concernée ainsi que, le cas échéant, de vendre le stock. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments.

**104**. En l’espèce, les opérations de fusion/absorption par lesquelles tous les actifs et passifs des sociétés B, C, D, E, F, G, H, I et J sont transférés à la société A, doivent s’analyser comme des transferts d’entreprises susceptibles de poursuivre une activité économique autonome.

**105**. Dès lors, dans la mesure où la société A a la qualité d’assujetti avec droit à déduction, les opérations de fusion-absorption précitées peuvent bénéficier de l’application des articles [11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) et [18, § 3](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18), du CTVA à condition évidemment que l’activité économique de chaque société absorbée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance.

## Aangehaalde teksten

9

richtlijn 90/435 art. 4 10 voorkomens

[WBTW art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) 4 voorkomens

[WBTW art. 18](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18) 3 voorkomens

richtlijn 71/305 art. 29 1 voorkomen

[btw-richtlijn 2006/112 art. 19](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-19) 1 voorkomen

[btw-richtlijn 2006/112 art. 29](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-29) 1 voorkomen

[C-138/07, arrest van 12 februari 2009](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-138-07-arrest) 2 voorkomens

[C-439/07 en C-499/07, beschikking van 4 juni 2009](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-439-07-beschikking) 2 voorkomens

[C-497/01, arrest van 27 november 2003](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-497-01-arrest) 1 voorkomen