Vennootschapsbelasting, Wijziging van de controle van een vennootschapVennootschapsbelasting - Wijziging van de controle van een vennootschap - Rechtmatige financiële of economische behoeften - Beroepsverliezen - Aftrek van vorige beroepsverliezen - Overgedragen aftrek voor risicokapitaal - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - Anti-misbruikbepaling - Vastgoedcertificaten - Openbaar uitgegeven obligaties en andere soortgelijke effecten van leningen - Aftrekbaarheid intresten - Thin Cap - Registratierechten - Vrijgestelde fusie - Anti-misbruikbepaling - BTW - Anti-misbruikbepaling

I. Voorwerp van aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

1.1. de fusie door overneming van de NV X door de nieuw op te richten vennootschap, NewCo, beantwoordt aan de voorwaarden vervat in artikel 211, § 1, lid 4 en artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92) zodat de fusie kan genieten van het belastingneutrale regime voorzien in artikel 211, § 1 WIB 92;

1.2. het geheel van de in de aanvraag omschreven verrichtingen niet kan gevat worden onder artikel 344, § 1 WIB 92, artikel 18, § 2 van het Wetboek der Registratie-, hypotheek-, en griffierechten (W.Reg.) en artikel 1, § 10 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (W.BTW) omdat ze is ingegeven door andere motieven dan het ontwijken van belastingen, en er dus geen sprake is van fiscaal misbruik in de zin van deze bepalingen;

1.3. de interestvergoedingen kwalificeren als aftrekbare beroepskosten in hoofde van de NewCo op basis van artikel 49 WIB 92 en artikel 56, § 2, 1° WIB 92 van toepassing is ten aanzien van deze interestbetalingen;

1.4. de interestvergoedingen die betaald worden, niet onderworpen zijn aan de 5:1 "thin cap" beperking zoals bedoeld in artikel 198, 11° WIB 92;

1.5. de wijziging van de controle van de NV X ingevolge de opeenvolgende overdrachten van de aandelen van deze vennootschap, in toepassing van artikel 207, derde lid WIB 92 beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften;

1.6. de voorgenomen fusie voldoet aan artikel 117, § 1 en artikel 120, 3e lid W.Reg.

II. Omschrijving van de verrichting

2. De NV X is een vastgoedvennootschap.

3. De NV Y is recent 100% aandeelhouder geworden van de NV X.

4. Voorheen had de NV Y een eerste schijf - i.e. 49% - van de aandelen in de NV X. In de overeenkomst tot overdracht van de aandelen werd voorzien dat de overige 51% van de aandelen later zouden worden overgedragen aan de NV Y. Deze laatste schijf van de aandelen was nog in handen van derden.

5. Uit de laatste aangifte in de vennootschapsbelasting blijkt dat de NV X overdraagbare verliezen en overdraagbare notionele interestaftrek heeft.

6. Op geconsolideerde basis wegen de bankschulden voor het verwerven van vastgoed van de NV X zwaar door. De NV Y wenst dit te vermijden.

7. Dit betekent onder andere dat (i) de NV Y in principe geen meerderheidsparticipatie meer mag aanhouden / geen controle meer mag uitoefenen in de NV X of (ii) de NV X niet langer de economische eigendom van het vastgoed mag bezitten / economische risico's mag dragen.

8. Naast voormelde deconsolidatie wenst de NV Y op korte termijn middelen vrij te maken om nog verder te investeren in nieuwe vastgoedprojecten.

9. Aangezien de NV Y in de toekomst evenwel betrokken wenst te blijven bij het project vanuit een portefeuillebenadering, wordt een gewone verkoop van het onroerend goed of van de NV X aan een derde-investeerder niet wenselijk geacht. De NV Y zou in dat geval niet langer 'betrokken' blijven.

10. De NV Y wenst echter een operatie op te zetten die het objectief van deconsolidatie bewerkstelligt en die bovendien de kans biedt aan een groep van geïnteresseerde investeerders om te co-investeren in het vastgoed, maar die toch toelaat dat de NV Y als belanghebbende partij betrokken blijft. De NV Y wenst daarom een minderheidsparticipatie te behouden.

11. In het licht van het voorgaande, beoogt de NV Y om een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten te organiseren.

12. De fondsen die voortkomen uit de uitgifte van vastgoedcertificaten zouden ter beschikking moeten worden gesteld van de NV Y voor de investering in nieuwe vastgoedprojecten.

13. Naar aanleiding van een onderzoek naar de meest aangewezen structuur voor deze publieke uitgifte van vastgoedcertificaten, is evenwel gebleken dat een montage van de vastgoedcertificaten op de NV X in de huidige structuur om die reden niet opportuun zou zijn.

14. De gewenste structuur voor de publieke uitgifte van de vastgoedcertificaten zal in verschillende stappen worden bekomen.

15. In een eerste stap beoogt de NV Y een overdracht van alle aandelen in de NV X aan een nieuw op te richten vennootschap "NewCo", waarin de NV Y voor een derde aandeelhouder zal zijn;

16. Bij het bepalen van de aandelenprijs zal rekening worden gehouden met de objectief vastgestelde marktwaarde van het vastgoed.

17. In hoofde van de NV Y zal de overdracht van de aandelen van de NV X aanleiding geven tot meerwaardetaxatie.

18. Aangezien de NewCo zal optreden als emittent van de vastgoedcertificaten maar niet zij doch wel haar dochtervennootschap, de NV X, de juridische eigenaar is van het onderliggende vastgoed waarop de certificaten betrekking hebben, zal, in een tweede stap, een fusie tussen deze entiteiten noodzakelijk zijn.

19. In een derde stap, zal de NewCo overgaan tot een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten.

III. Motivering door de aanvrager

III. A. Toepassing van het belastingneutrale regime vervat in artikel 211, § 1 WIB 92 voor wat betreft de fusie door overneming van de NV X door de NewCo

20. Artikel 211, § 1, WIB 92 is slechts van toepassing op voorwaarde dat:

20.1. de overnemende vennootschap een binnenlandse of een intra-Europese vennootschap is;

20.2. de verrichting wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen en, desgevallend, conform vennootschapsrechtelijke bepalingen van gelijke aard die van toepassing zijn op de overnemende of verkrijgende intra-Europese vennootschap; en

20.3. de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92.

21. Het staat vast dat in de voorliggende fusie tussen de NewCo en de NV X de eerste twee voorwaarden vervuld zullen zijn.

22. De voorgenomen fusie door overneming van de NV X door de NewCo voldoet eveneens aan de voorwaarden gesteld in artikel 183bis WIB 92.

23. Uit de laatst ingediende aangifte blijkt dat de NV X beschikt over fiscaal overdraagbare verliezen en over overdraagbare notionele interestaftrek.

24. De aanvrager heeft verklaard dat, rekening houdend met de winst die gerealiseerd werd in het lopende boekjaar, de NV X op het ogenblik van de fusie niet langer over fiscaal overdraagbare verliezen en overdraagbare aftrek voor risicokapitaal zal beschikken.

25. De fusie zal gepaard gaan met fiscale nadelen. Aangezien het eigen vermogen van de NewCo na de fusie substantieel minder zal bedragen dan het eigen vermogen van de NV X vóór fusie, zal de verrichting op geconsolideerd niveau een substantiële negatieve impact hebben op de notionele interestaftrek. Meer bepaald, zal er onmiddellijk na de fusie geen basis meer bestaan voor de berekening van de notionele interestaftrek.

26. Gezien er, op grond van bovenstaande, uiteindelijk geen fiscaal voordeel verbonden is aan de operatie, maar integendeel substantiële fiscale lasten worden opgelopen, zijn de aanvragers van mening dat de verrichting niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.

27. Naast het ontbreken van enig materieel fiscaal voordeel wensen de aanvragers te benadrukken dat er tegelijkertijd heel wat zakelijke overwegingen aan de grondslag liggen en de aanleiding vormen van de voorgenomen verrichting(en).

28. Zoals reeds weergegeven, wenst de NV Y in het licht van haar doelstellingen middelen vrij te maken om te kunnen herinvesteren in nieuwe vastgoedprojecten.

29. Rekening houdend met de vraag om de schuld en uitgaven die uit het vastgoed voortvloeien niet in de consolidatie te moeten opnemen, werd er aan de herfinancieringstechniek door middel van vastgoedcertificaten gedacht. Deze creëren immers typisch een scheiding tussen de economische en juridische eigendom van een onroerend goed. Tevens behoudt de NV Y een zekere betrokkenheid met wat in de toekomst met het onroerend goed zal gebeuren.

30. Aangezien de NewCo de middelen voor de aankoop van de aandelen in de NV X zal ophalen bij de certificaathouders maar deze niet de juridische eigenaar is van het onderliggende vastgoed waarop de certificaten betrekking hebben, zouden er onvoldoende garanties bestaan voor de certificaathouders. De NewCo beschikt immers niet over onmiddellijke rechten op de "vruchten" uit het onroerend goed opdat het cash flow zou kunnen genereren ten einde de certificaathouders uit te betalen. De fusie is aldus absoluut noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de NewCo eigenaar wordt van het vastgoed, en aan de certificaathouders voldoende garantie kan bieden dat zij voldoende cash flow genereert om aan de certificaathouders door te storten.

31. De fusie garandeert bovendien de juridische continuïteit van de bestaande overeenkomsten (het reeds afgesloten huurcontract, verzekeringspolis en dergelijke), de verkregen vergunningen en bodemattesten, alsook de passiva en de historische risico's die aan het gebouw verbonden zijn (zelfs al zijn tot op vandaag nog onbekend). Zo kan in elk geval vermeden worden dat bepaalde lopende contracten zouden worden opgezegd.

32. Uit bovenstaande blijkt aldus duidelijk dat er heel wat bedrijfseconomische redenen zijn die niet alleen de fusie maar het geheel van de verrichtingen verantwoorden.

III. B. De niet-toepassing van artikel 344, § 1 WIB 92, artikel 18, § 2 W. Reg. en artikel 1, § 10 W.BTW

III. B. 1. Artikel 344, § 1 WIB 92 en artikel 18, § 2 W.Reg.

33. Op basis van respectievelijk artikel 344, § 1, WIB 92 en artikel 18, § 2, W.Reg. is niet tegenstelbaar aan de belastingadministratie de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat eenzelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in respectievelijk artikel 340 WIB 92 en artikel 185 W.Reg. bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

34. Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige/ belastingschuldige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

34.1. een verrichting waarbij de belastingplichtige/belastingschuldige zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van respectievelijk het Wetboek van de Inkomstenbelastingen of het Wetboek Registratierechten of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

34.2. een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van respectievelijk het Wetboek van de Inkomstenbelastingen of het Wetboek Registratierechten of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

35. Het komt aan de belastingplichtige/belastingschuldige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van respectievelijk inkomstenbelastingen of registratierechten. Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.

III. B.2. Artikel 1, § 10 W.BTW

36. Overeenkomstig artikel 1, § 10, W.BTW is er sprake van misbruik wanneer de verrichte handelingen resulteren in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in dit wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handelingen in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel hebben.

III. B.3. De aanwezigheid in het voorliggende geval van voldoende andere niet-fiscale motieven

37. Er bestaan verschillende motieven voor de voorgenomen verrichtingen die zowel van bedrijfseconomische als financiële aard zijn.

38. De voorafgaandelijke overdracht van de aandelen aan de NewCo, gevolgd door de fusie met deze laatste, wordt noodzakelijk geacht opdat:

38.1. de NV Y de nodige middelen zou verkrijgen om te herinvesteren in nieuwe projecten;

38.2. de schulden van de NV X niet zou worden opgenomen in de consolidatie;

38.3. de vastgoedcertificaten gemonteerd zouden worden op een vennootschap die uitsluitend tot doel heeft om het vastgoed te beheren in het belang van de certificaathouders.

39. De overdracht van de aandelen gevolgd door de fusie is bovendien efficiënt in die zin dat de juridische continuïteit van de bestaande contracten (verzekeringscontract, kredietcontract, huurcontract, etc.), vergunningen e.a. met betrekking tot het onroerend goed worden gegarandeerd. Een rechtstreekse overdracht van het onroerend goed en het gebrek aan continuïteit houdt immers het economische risico in dat voormelde overeenkomsten zouden beëindigd worden of heronderhandeld.

40. Daarnaast moet worden benadrukt dat de verrichtingen noodzakelijk zijn omwille van het feit dat een montage van de vastgoedcertificaten op niveau van de NV X in de huidige structuur niet mogelijk is, voor het gewenste bedrag aan op te halen liquide middelen. De middelen die de NV Y nodig heeft om te herinvesteren in nieuwe projecten zouden immers niet kunnen opstromen naar deze vennootschap vanuit de NV X.

41. Uit de laatst gepubliceerde jaarrekening van de NV X blijkt dat de vennootschap immers slechts over een beperkt bedrag aan uitkeerbare reserves en onvoldoende kapitaal beschikt in vergelijking met het bedrag dat men via de vastgoedcertificaten wenst op te halen.

42. Het alternatief om de middelen ná de uitgifte van de vastgoedcertificaten door middel van een lening ter beschikking te stellen van de NV Y, is evenmin werkbaar omdat de interesten die de NV Y op deze lening verschuldigd zou zijn, jaarlijks 'opgepot' zouden worden binnen de NV X. Deze komen echter niet toe aan de certificaathouder die immers enkel recht heeft op de periodieke opbrengsten en de realisatiemeerwaarde van het onderliggende onroerend goed, wat een praktisch zeer complexe afscheiding van vermogens zou vereisen binnen dezelfde rechtspersoon, om dit te bewerkstelligen. Ook zou dit een inbreuk zijn op de vereiste van de FSMA dat het doel van de NewCo beperkt dient te zijn tot de uitgifte van de certificaten.

43. Bovendien moet worden opgemerkt, dat de contractuele / zakenrechtelijke relaties waarin de NV X partij is, in casu bijzonder complex zijn.

44. De overdracht van alle rechten, titels en contracten, en informatieplichten die daarmee gepaard gaan, zou een bijzonder complex en tijdrovend werk zijn, wat, een duidelijk nadeel is in vergelijking met de verkoop van de aandelen.

45. Hoewel er n.a.v. de verrichtingen geen onmiddellijke belasting verschuldigd wordt op de latente meerwaarde op het vastgoed, zal de NV Y evenwel meerwaardebelasting verschuldigd zijn n.a.v. de overdracht van de aandelen in de NV X.

46. Wat betreft eventueel misbruik inzake BTW moet bovendien worden opgemerkt dat de NV X geen BTW-plichtige is. De NV X noch de NewCo hebben dan ook geenszins enig oogmerk om een BTW - voordeel te behalen met de beoogde transacties. Bovendien gelden bovenstaande bedrijfseconomische redenen uiteraard ook vanuit het perspectief van artikel 1, § 10, W. BTW.

47. Bijgevolg kunnen de geplande verrichtingen volgens de aanvragers niet worden geacht fiscaal misbruik uit te maken in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92, artikel 18, § 2, W.Reg. en artikel 1, § 10, W.BTW.

III. C. Toepassing van artikel 49 WIB 92 en artikel 56, § 2, 1° WIB 92

48. Het belastbaar resultaat van de NewCo zal in principe bekomen worden na affectatie van het exploitatieresultaat. Het exploitatieresultaat zal, overeenkomstig de bepalingen in het prospectus, verdeeld worden onder de certificaathouders. In casu, zal aan de certificaathouders jaarlijks een interestcoupon worden uitbetaald ter vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal en een kapitaalgedeelte, dat de terugbetaling van de inleg vertegenwoordigt.

49. Het bedrag dat door de emitterende vennootschap wordt betaald aan de certificaathouders bovenop de terugbetaling van het ingelegde kapitaal (jaarlijks en bij realisatie van het onroerend goed) kwalificeert fiscaal als interest. Dergelijke interest is aftrekbaar overeenkomstig artikel 49 WIB 92.

50. Aangezien het in casu gaat om een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten, merken de aanvragers op dat de aftrekbeperking voor overdreven interesten zoals voorzien in artikel 55 WIB 92, niet van toepassing is ten aanzien van de interesten die worden betaald aan de certificaathouders (artikel 56, § 2, 1°, WIB 92). Vastgoedcertificaten worden door de fiscale Administratie met name bedoeld als 'andere soortgelijke effecten van leningen'. Dit blijkt uit de parlementaire voorbereiding bij artikel 56, § 2, 1°, WIB 92, en de administratieve commentaar bij artikel 56 (Com IB nr. 52/92).

III. D. Niet - toepassing van artikel 198, 11° WIB 92

51. Aangezien de NV Y NV tevens voor een beperkt gedeelte (d.i. in principe maximaal 5%) zal inschrijven op de uit te geven vastgoedcertificaten, wensen de aanvragers de bevestiging te bekomen dat de beperking in artikel 198, 11°, WIB 92 niet kan worden toegepast op de interesten die in dit verband zullen worden uitgekeerd aan de NV Y NV.

52. De fiscale Administratie beschouwt vastgoedcertificaten als "soortgelijke effecten" als obligaties (cf. Com IB nr. 2/23). Aangezien het in casu vastgoedcertificaten betreffen die zullen zijn uitgegeven door een publiek beroep op het spaarwezen, kan artikel 198, 11°, WIB 92 geen toepassing vinden.

III. E. Niet-toepassing van artikel 207, derde lid WIB 92

53. Ook artikel 207, derde lid, WIB 92 kan volgens de aanvragers geen toepassing vinden in casu.

54. Zowel de overdracht van 51% van de aandelen van de NV X aan de NV Y als de overdracht van de aandelen van de NV X door de NV Y aan de NewCo doen een controlewijziging in hoofde van de NV X ontstaan.

55. De aanvragers menen evenwel dat deze controlewijzigingen niet kunnen leiden tot verlies van de aftrekbaarheid van overgedragen verliezen en overgedragen overschotten van notionele interestaftrek.

56. Deze bepaling werd in het WIB ingevoerd in 1996 teneinde de handel in verliesvennootschappen te bestrijden. Men wil daarbij beletten dat vennootschappen waarin verliezen zijn opgebouwd worden aangewend om kunstmatig ondergebrachte winst te neutraliseren, bijvoorbeeld door een nieuwe activiteit op te starten in deze verlieslatende vennootschap. De aftrekbeperking is niet van toepassing indien de controlewijziging beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften. De wetsbepaling viseert derhalve controlewijzingen die een louter fiscaal doel dienen en waarvoor geen enkele economische onderbouw kan worden gevonden.

57. In casu kaderen de overname van 51% van de aandelen van de NV X en de voorgenomen transacties geenszins in de sfeer van handel in verliesvennootschappen, maar in enerzijds de gefaseerde contractuele verwerving van de aandelen van de NV X en anderzijds het opzetten van een nieuwe structuur met het oog op het vrijmaken van middelen voor de NV Y en de montage van een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten. De activiteiten van de NV X worden behouden, zij het dat deze na fusie worden overgenomen door NewCo met continuïteit van rechtspersoonlijkheid.

58. Vermits de NV X geen personeelsleden tewerkstelt, is het al of niet behoud van het personeelsbestand uiteraard geen relevant criterium.

59. Bovendien menen de aanvragers dat de overdracht van de aandelen voldoende kan worden verantwoord door financiële en economische motieven als gevolg waarvan artikel 207, derde lid, WIB 92 geen toepassing vindt.

III. F. Artikel 117, § 1 j. artikel 120, 3e lid W.Reg.

60. In casu voldoet de fusie tussen de NV X en de NewCo aan de voorwaarden gesteld in artikel 117, § 1 j. artikel 120, 3e lid, W.Reg., zodat een vrijstelling van inbrengrechten / verkooprechten toepasselijk is.

61. De Administratie heeft dit, voor het specifieke geval van een 'geruisloze fusie', overigens expliciet aanvaard in een beslissing nr. E.E./95.655 (cf. arrest Cass. 9 maart 2006).

IV. Beslissing

IV. A. Niet-toepassing van artikel 207, derde lid WIB 92

62. De NV Y werd recent de enige aandeelhouder van de NV X als gevolg van een contractuele verplichting tot overname van 51 % aandelen. Door de overdracht van 51% van de aandelen van de NV X aan de NV Y heeft er een controlewijziging ten name van de NV X plaatsgevonden.

63. Alle aandelen van de NV X zullen vervolgens in de eerste fase van de huidige geplande herstructurering worden verkocht aan de nieuw opgerichte vennootschap, NewCo, waarin de NV Y voor minder dan een derde zal participeren. Ingevolge van deze verrichting doet zich dus opnieuw een controlewijziging voor.

64. De overdracht van 51 % van de aandelen van de NV X en de daaropvolgende geplande verkoop van alle aandelen van de NV X aan de NewCo kaderen echter niet in de sfeer van handel in verliesvennootschappen:

64.1. De eerste controlewijziging is het gevolg van een contractuele overeenkomst;

64.2. De tweede controlewijziging kadert volledig in het opzetten van een nieuwe structuur met het oog op het vrijmaken van middelen voor de NV Y en de publieke uitgifte van vastgoedcertificaten.

65. De activiteit van de NV X blijft behouden, zij het dat deze activiteit na de fusie zal worden verder gezet door de NewCo.

66. De NV X stelt geen personeel tewerk.

67. De wijzigingen van de controle ten name van de NV X beantwoorden aan rechtmatige financiële of economische behoeften in de zin van artikel 207, 3e lid, WIB 92.

IV. B. Toepassing van het belastingneutrale regime vervat in artikel 211, § 1 WIB 92 voor wat betreft de fusie door overneming van de NV X door de NewCo

68. De NV Y wenst de gevolgen van de banklening aangegaan in hoofde van de NV X voor de investering in vastgoed te vermijden op geconsolideerd vlak en wenst daarnaast op korte termijn middelen vrij te maken om nog verder te investeren in nieuwe vastgoedprojecten.

69. De geplande fusie kadert in een operatie die het objectief van deconsolidatie bewerkstelligt en die de kans biedt aan een groep van geïnteresseerde investeerders om te co-investeren in het project door in te tekenen op een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten.

70. De geplande fusie zal plaatsvinden nadat de NV Y alle aandelen in de NV X heeft overgedragen aan de nieuw opgerichte vennootschap, NewCo, die zal optreden als de NewCo van de vastgoedcertificaten.

71. Door de fusie waarbij de NV X wordt overgenomen door de NewCo zal de NewCo automatisch en direct juridisch eigenaar worden van het vastgoed en zullen de certificaathouders een schuldvordering verkrijgen op de juridische eigenaar ervan.

72. De NV X heeft geen vrijgestelde reserves.

73. De geplande fusieverrichting zal geen fiscaal voordeel met zich meebrengen op het vlak van de aftrek voor risicokapitaal. Ingevolge de fusie door overneming zal de fusie-entiteit geen basis voor de aftrek voor risicokapitaal meer hebben door de uitsluiting van de fusiegoodwill.

74. De NV X zal op het moment van de fusie niet meer beschikken over fiscaal overgedragen bestanddelen.

75. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen kan derhalve worden aangenomen dat de voorgenomen fusie plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

76. De bij de verrichting betrokken vennootschappen zijn binnenlandse vennootschappen.

77. De aanvrager heeft verklaard dat de geplande verrichting zal plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.

78. Derhalve kan worden besloten dat aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, 4° lid, WIB 92 is voldaan, zodat de geplande fusie kan worden verricht onder het belastingneutraal regime zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

IV. C. Toepassing van artikel 117, § 1 W.Reg.

79. De Newco en de NV X wensen te fuseren waarbij de Newco de NV X zal overnemen.

80. Voor de vrijstelling van artikel 117, § 1 W.Reg. inzake fusies door overneming gelden twee voorwaarden: zetelvoorwaarde in hoofde van de overgenomen vennootschap (artikel 117, § 1, lid 2, 1° W.Reg.) en een exclusieve vergoeding in aandelen (artikel 117, § 1, lid 2, 2° W.Reg.).

81. Specifiek aan de voorgelegde situatie is het feit dat op het ogenblik van de fusie de Newco reeds 100% aandeelhouder zal zijn van de NV X. Een fusie in dergelijke situatie is een zogenaamde 'geruisloze fusie'.

82. Bij de voorgelegde fusie wordt hoe dan ook voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 117, § 1 W. Reg., de NV X is immers een Europese vennootschap in de zin van artikel 117, § 1, lid 2, 1° W.Reg.

83. In principe zal de voorgelegde fusie niet voldoen aan de tweede voorwaarde van artikel 117, § 1 W.Reg. Er is immers geen vergoeding die bestaat uit de toekenning van aandelen. Maar sinds het arrest van het Hof van Cassatie dd. 9 maart 2006 wordt aanvaard dat de vrijstelling van artikel 117, § 1 W.Reg. ook op geruisloze fusies van toepassing is.

84. De geruisloze fusie waarbij de moeder, Newco, haar 100% dochtervennootschap NV X, die een Europese vennootschap is in de zin van artikel 117, § 1, lid 2, 1° W.Reg., overneemt, kan genieten van de vrijstelling van evenredige registratierechten conform artikel 117, §1 W.Reg.

IV. D. De niet-toepassing van artikel 344, § 1 WIB 92

85. Het geheel van de voorgenomen handelingen bestaat uit:

85.1. De oprichting van de Newco die zal optreden als emittent van de vastgoedcertificaten. De aandelen van deze Newco zullen slechts voor maximaal één derde in handen zijn van de NV Y;

85.2. De aankoop van de aandelen van de NV X door de Newco;

85.3. De fusie waarbij de Newco de NV X overneemt.

86. De in deze beslissing omschreven verrichtingen zijn noodzakelijk om de gewenste structuur te kunnen opzetten die enerzijds tegemoet komt aan de wens tot deconsolidatie en het inzamelen van middelen voor toekomstige vastgoedprojecten en die anderzijds een publieke uitgifte van vastgoedcertificaten mogelijk moet maken.

87. Er kan worden aangenomen dat het geheel van de rechtshandelingen verantwoord is door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, derde lid, WIB 92.

IV. E. De niet-toepassing van artikel 18, § 2 W.Reg.

88. Het geheel van de voorgenomen handelingen bestaat uit:

88.1. De oprichting van de Newco die zal optreden als emittent van de vastgoedcertificaten. De aandelen van deze Newco zullen slechts voor maximaal één derde in handen zijn van de NV Y;

88.2. De aankoop van de aandelen van de NV X door de Newco;

88.3. De fusie waarbij de Newco de NV X overneemt.

89. De vraag kan gesteld worden of het niet de bedoeling van de partijen is om met deze constructie - in het bijzonder de aankoop door de Newco van de aandelen van de NV X - het verkooprecht te ontwijken en of deze constructie bijgevolg artikel 44 W.Reg. niet frustreert.

90. De aanvrager levert echter het bewijs dat de keuze van de in randnummer 88 omschreven rechtshandelingen verantwoord is door andere motieven dan het ontwijken van registratierechten in de zin van artikel 18, § 2, derde lid, W.Reg. Deze aangehaalde motieven zijn ernstig en redelijk.

IV. F. De niet-toepassing van artikel 1, § 10 W.BTW

91. Door de hierboven beschreven verrichtingen wordt geen fiscaal voordeel op BTW-vlak gerealiseerd.

92. Er is geen input BTW afgetrokken en de voorgenomen verrichting geeft geen mogelijkheid om de vroeger niet-afgetrokken BTW in het voordeel te herzien.

93. Gelet hierop valt de verrichting niet onder het toepassingsgebied van artikel 1, § 10 W.BTW.

IV. G. Toepassing van artikel 49 WIB 92 en artikel 56, § 2, 1° WIB 92

94. Op basis van de informatie verstrekt door de aanvrager, in het bijzonder de (ontwerp-)statuten van de certificaten en het (ontwerp-)prospectus, worden de certificaten openbaar uitgegeven in de zin van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (B.S. 21 juni 2006).

95. Overeenkomstig artikel 5, § 4, van diezelfde wet van 16 juni 2006 zijn vastgoedcertificaten de schuldinstrumenten die rechten incorporeren op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen.

96. Het betreft een indirecte roerende belegging in vastgoed die aan de houder van de certificaten recht geeft op de opbrengsten die de emitterende vennootschap zal innen uit het onroerend goed, voorwerp van de exploitatie, onder afhouding van bepaalde kosten, en op de eventuele meerwaarde bij realisatie van het pand. De emitterende vennootschap kan zo zijn onroerend goed project (deels) financieren via vastgoedcertificaten.

97. Com.IB 92 nr. 19/7 stelt dat: "Als in artikel 19, § 1, 1°, WIB 92, bedoelde "interest", moeten eveneens worden aangemerkt, de inkomsten die worden toegekend aan houders van "vastgoedcertificaten" ter vertegenwoordiging van de rechten van vordering op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen (waarvan de opbrengst onder de houders van de certificaten wordt verdeeld).

Die inkomsten omvatten de eventuele realisatiewaarde die, met betrekking tot het nog niet terugbetaalde deel van de inschrijvingsprijs van de "vastgoedcertificaten", zou zijn verwezenlijkt bij de verkoop van de onroerende goederen en onder de houders van de certificaten zou worden verdeeld.

Daarentegen moet niet als inkomsten worden beschouwd, het deel van de huuropbrengsten dat wordt gebruikt voor de terugbetaling van het vooraf overeengekomen deel van de inschrijvingsprijs van de certificaten."

98. Artikel 4.1 van de (ontwerp-)statuten van de certificaten bepaalt de componenten van het exploitatieresultaat en van het vereffeningsaldo. Artikel 4.3 van diezelfde statuten bepaalt dat de certificaathouders een vorderingsrecht hebben op de NewCo, te weten voor een jaarlijkse uitkering van het exploitatieresultaat en voor het vereffeningsaldo. De jaarlijkse uitkering bestaat conventioneel uit twee delen: enerzijds een bedrag dat de gedeeltelijke aflossing van het ingetekend bedrag vertegenwoordigt en anderzijds het saldo dat een (interest-)inkomen vertegenwoordigt. De aflossing van het ingetekend bedrag wordt gespreid over de contractuele looptijd van de certificaten.

99. Het bedrag dat door de emitterende vennootschap aldus wordt betaald aan de certificaathouders bovenop de terugbetaling van het ingelegde kapitaal (jaarlijks en bij realisatie van het onroerend goed) kan worden gekwalificeerd als beroepskost in de zin van artikel 49 WIB 92 en heeft de aard van een interest.

100. Artikel 56, § 2, 1° WIB 92 bepaalt dat de beperking voorzien in artikel 55 WIB 92 (i.e. aftrekbeperking voor overdreven interesten) niet van toepassing is "…op de sommen die zijn betaald op openbaar uitgegeven obligaties en andere soortgelijke effecten van leningen".

101. In een antwoord op een parlementaire vraag bevestigde de minister van Financiën dat de vastgoedcertificaten voor de toepassing van de inkomstenbelasting gerangschikt zijn bij soortgelijke effecten bedoeld in artikel 2, § 1, 8°, WIB 92 (Vr.nr. 10068, 14 februari 2007, Beknopt Verslag, Kamercommissie Financiën, Com.1206, 4-6). Ook de circulaire van 7 juli 2008 nam dit standpunt in (AOIF 23/2008 en Com.IB/92 52/92 en 2/23).

102. Deze kwalificatie werd inzonderheid weerhouden door de wetgever, die zich duidelijk over de vraag heeft uitgesproken tijdens de parlementaire werkzaamheden met betrekking tot de wet van 23 juni 1975 tot wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen op het stuk van de niet als bedrijfslast aangemerkte financiële lasten en die verduidelijken dat de in het artikel 50, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (het huidige artikel 56, § 2, 1° WIB 1992) opgenomen uitzondering de interesten beoogt die worden verleend "ingevolge openbaar uitgegeven obligaties en andere soortgelijke effecten van leningen met inbegrip, onder meer, van de vastgoedcertificaten uitgegeven ter vertegenwoordiging van fondsen overgemaakt aan een vennootschap op aandelen en door deze laatste belegd in onroerende plaatsingen waarvan ze de opbrengst verdeelt onder de houders van de certificaten" (Kamer, 1974-1975, Parl. St. nr. 496, nr. 2, blz. 2) (Zie ook vraag nr. 237 van 23 september 1992, gesteld door de heer de Clippele Vragen en Antwoorden, nr. 44 van 25 januari 1993, Kamer, 1992-1993, blz. 3453; Vraag nr. 512 van de heer Van Weddingen van 21 november 2000, Vragen en Antwoorden, nr. 50 van 17 september 2001, Kamer, 1992-1993, blz. 10.460).

103. Artikel 55 WIB 92 is dan ook niet van toepassing ten aanzien van de interesten die worden betaald aan de certificaathouders (artikel 56, § 2, 1°, WIB 92).

IV. H. Niet - toepassing van artikel 198, 11° WIB 92

104. De NV Y zal voor een beperkt gedeelte (d.i. in principe maximaal 5%) inschrijven op de uit te geven vastgoedcertificaten.

105. Vastgoedcertificaten zijn "soortgelijke effecten" als obligaties (Com.IB/92 nr. 2/23). Aangezien het in casu vastgoedcertificaten betreffen die openbaar worden uitgegeven, kan artikel 198, § 1, 11°, WIB 92 geen toepassing vinden.