Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale fusie door overneming, Zakelijke overwegingen, Registratierechten, inbrengVennootschapsbelasting - Belastingneutrale fusie door overneming - Zakelijke overwegingen - Registratierechten - Fusie door overneming - Btw

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat of de fusie tussen de BVBA X en de NV Y, door overname van deze laatste partij:

1.1. beantwoordt aan zakelijke overwegingen overeenkomstig artikel 211, § 1, vierde lid, 3° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92);

1.2. valt onder het toepassingsgebied van artikel 117 § 1 van het Wetboek der Registratie-, hypotheek-, en griffierechten (W.Reg.);

1.3. niet aan de btw is onderworpen en geen aanleiding geeft tot een herziening van de btw (art. 11, 18, § 3 en 48 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW) en KB3 ter uitvoering van het W.BTW).

II. Omschrijving van de verrichting door de aanvrager

2. De geplande verrichting betreft een fusie door overneming, waarbij de BVBA X de NV Y zal overnemen.

3. Het volledige vermogen (alsook de hieraan verbonden rechten en verplichtingen) van de NV Y zal derhalve opgenomen worden in de BVBA X (zonder geldelijke opleg).

III. Motivering door de aanvrager

III. A. Betreffende de inkomstenbelastingen

4. Beide vennootschappen met dezelfde aandeelhouders hebben als industriële vennootschap de laatste jaren te leiden onder de globale financiële crisis. De algemene vraag is sterk gedaald en ook de marges staan de laatste jaren onder druk. Dit heeft voor beide vennootschappen dan ook een negatief effect gehad op de financiële cijfers.

5. Voorts zijn er een aantal economische realiteiten waar te nemen waaronder de sterke concurrentie van de lageloonlanden en de steeds strenger wordende werkingsvoorwaarden (vb. milieunormen waaraan voldaan moet worden).

6. De NV Y beschikt over een terrein en bijbehorende opstallen, dewelke gelegen zijn naast de bedrijfsterreinen van de BVBA X.

7. Noch het onroerend goed in het vermogen van de BVBA X, noch dat van de NV AWM Zaagwerken wordt gebruikt voor bewoning (vnl. industriële gebouwen / kantoorruimte / opslagruimte / magazijnen). Er is een conciërgewoning voorzien, maar deze wordt/zal worden bestemd als kantoorruimte en is gezien de inplanting ook helemaal niet geschikt om aan een derde (niet-conciërge) te verhuren.

8. De aandeelhouders van beide vennootschappen willen zich wapenen voor de toekomst. In het bijzonder wenst men de vennootschappen te versterken, en ziet men in een fusie de beste oplossing om dit te realiseren.

9. Door een fusie zijn de bestuursorganen ervan overtuigd de continuïteit van de activiteiten te kunnen verzekeren en de vennootschap klaar te maken voor een volgende levensfase.

10. De activiteiten van beide vennootschappen zijn complementair en deels overlappend.

11. De zaakvoerders zijn ervan overtuigd dat door te kunnen optreden als 1 firma, de service naar de klant verbeterd kan worden.

12. Met de geplande fusieverrichting kan tevens een versteviging van de vennootschap en een mogelijkheid tot innovatie/uitbreiding worden bekomen.

13. De NV Y wordt door de banken op heden niet meer gezien als een solvabele partner. Dit heeft tot gevolg dat zij moeilijker tot geen financiële leningen kan bekomen om te investeren (zeker niet zonder persoonlijke waarborgen van de aandeelhouders).

14. Bijkomende investeringen worden door de bedrijfsleiding echter wel als noodzakelijk aanzien om het hoofd te kunnen bieden aan de lage loon alternatieven die geboden worden in Oost-Europese landen.

15. Binnen het toekomstige businessplan, wil de bedrijfsleiding focussen op 2 pijlers:

15.1. Snelle en flexibele service;

15.2. Uitmuntende kwaliteit.

16. Hiervoor dient men op periodieke basis het huidige machinepark te kunnen onderhouden en/of te verbeteren - waarvoor uiteraard financiële middelen noodzakelijk zijn.

17. Vanuit het perspectief van de BVBA X is de NV Y een "belangrijke partner". Door de overname van de NV Y is men overtuigd deze activiteit terug te kunnen lanceren/opwaarderen en te kunnen profiteren van synergieën.

18. De geplande fusieverrichting zorgt bijgevolg voor continuïteit van de beide ondernemingen en van het bestaand personeelsbestand.

19. Door middel van een fusie zijn de bestuursorganen van mening dat men de werkgelegenheid op de best mogelijke manier kan garanderen. Daar de personeelsleden vanaf dan, zonder ingewikkelde constructies/administratieve rompslomp, flexibel kunnen worden ingezet voor beide activiteiten.

20. Op deze manier kan men op een snelle en effectieve manier de uiteindelijke klant beter ten diensten staan.

21. De bestuursorganen van beide vennootschappen verklaren dat de werknemers van de NV Y (of een equivalent van het huidige aantal) zeker en vast in dienst kunnen blijven en dat men met de fusie zeker en vast niet tot doel heeft om dit personeelsbestand te verminderen (weliswaar onder voorbehoud van externe (economische) omstandigheden).

22. Behoudens de algemene vereenvoudiging/kostenbesparing die inherent zijn aan elke fusie (met inbegrip van slechts 1 boekhouding, slechts 1 payroll met alle personeel) merken de aanvragers ook op dat een fusie onder meer volgende vereenvoudigingen met zich meebrengt:

22.1. Een integratie/samenwerking, zonder fusie, van beide vennootschappen zou leiden tot een enorme bijkomende complexiteit en/of kosten, o.a. een kluwen aan intragroepstransacties, inclusief bijbehorende transfer pricing problematiek;

22.2. De wettelijke en zeer stringente beperkingen inzake terbeschikkingstelling van werknemers vindt geen toepassing wanneer beide vennootschappen tot "1 geheel versmolten" zijn;

22.3. Flexibiliteit bij het inzetten van het personeel;

22.4. Standaardisatie en vereenvoudiging van de bedrijfsprocessen alsook een kostenbesparing in non value-added administratieve processen.

22.5. De rapporteringsverplichtingen kunnen worden teruggedrongen.

23. De fusie van de 2 bedrijven is tenslotte een stap in de vereenvoudiging. De kinderen uit de volgende generatie die zich willen 'inwerken' in de vennootschap zullen zo ook alle facetten van de activiteiten op een gemakkelijke manier van 'onderuit' kunnen leren kennen.

24. Gezien het zeer beperkte bedrag aan fiscale verliezen en aftrek voor risicokapitaal dat overdraagbaar is van de NV Y, kan het fiscale voordeel moeilijk beschouwd worden als één (van de) hoofdreden om de fusie te laten plaatsvinden. De bedragen zijn derhalve zo klein dat het fiscale voordeel verwaarloosbaar is in de beslissing om een fusie door te voeren.

25. Of om de pragmatisch ingestelde bedrijfsleiding te parafraseren: "de kosten gemaakt in het kader van een dergelijke fusie (kosten bedrijfsrevisor, notaris, boekhouder, fiscaal raadgever,…) zijn een stuk groter dan de mogelijke fiscale voordelen die er zouden overblijven".

26. Bij de BVBA X zijn er op heden geen overgedragen fiscale tegoeden (fiscale verliezen noch notionele intrestaftrek).

27. De fiscale verliezen dewelke aanwezig zijn bij de NV Y zullen na de fusie beperkt worden in functie van de fiscale nettowaarde bij toepassing van artikel 206, § 2 WIB 92. Hetgeen een zeer groot verlies aan fiscaal overdraagbare verliezen inhoudt.

III. B. Betreffende de registratierechten

28. Op basis van artikel 117, § 1, W.Reg. is het bij artikel 115 W. Reg bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit der goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie in een bestaande vennootschap.

29. Deze bepaling is slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

29.1. De vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen;

29.2. De inbreng uitsluitend vergoed wordt door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

30. Gezien de inbreng wordt gedaan door de NV Y, is voldaan aan de eerste voorwaarde.

31. De overname zal enkel worden vergoed door de uitgifte van aandelen. Er zal geen opleg in geld worden betaald door de overnemende vennootschap, de BVBA X.

32. De onroerende goederen dewelke zich bevinden in het vermogen van de NV Y, genieten ook de vrijstelling van artikel 117, § 1, W.Reg.

33. Artikel 117, § 1, W.Reg. verwijst immers naar de universaliteit der goederen, waaruit volgt dat dit ook de onroerende goederen omvat (cf. Cass. 9 maart 2006 en o.a. voorafgaande beslissing nr. 800.237 dd. 06.07.2010 en 2012.027 dd. 13.03.2012).

III. C. Betreffende de btw

34. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken.

35. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

36. Artikel 18, § 3, W.BTW bepaalt hetzelfde voor wat betreft diensten.

37. Het niet-leveringsbeginsel geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming. De verkrijger moet de bedoeling hebben om de overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren.

38. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de lichamelijke, en in voorkomend geval, de onlichamelijke zaken samen een onderneming vormen of een deel van een onderneming die de overnemer toelaat een autonome economische activiteit uit te oefenen.

39. Ingevolge de fusie tussen de BVBA X en de NV Y, wordt de NV Y volledig overgenomen (algemeenheid van goederen wordt overgedragen) door de BVBA X.

40. Na de fusie zullen de activiteiten van de NV Y verder worden gezet en zeker niet onmiddellijk worden vereffend zonder meer.

41. Zowel de NV Y als de BVBA X zijn btw-belastingplichtigen die, moest btw ingevolge de overdracht van de algemeenheid verschuldigd zijn, geheel zou kunnen aftrekken.

42. Hieruit volgt dat de fusie door overname onder het toepassingsgebied van artikel 11 en artikel 18, § 3, W. BTW valt.

43. Tevens zullen er geen herzieningen dienen te gebeuren (art. 48 W.BTW & KB3 ter uitvoering W.BTW).

44. Er zal na de fusie geen andere/gewijzigde bestemming aan de activa worden gegeven (volledige bestemming voor de belaste activiteit van de belastingplichtige).

IV. Beslissing

IV. A. Betreffende de inkomstenbelastingen

45. De BVBA X en de NV Y zijn 2 exploitatievennootschappen met dezelfde aandeelhouders met deels complementaire, deels overlappende activiteiten.

46. Deze activiteiten worden geëxploiteerd op 2 naast elkaar gelegen sites, waarvan één in eigendom van de BVBA X en één in eigendom van de NV Y.

47. De aanvrager verklaart dat noch het onroerend goed in het vermogen van de BVBA X, noch dat van de NV Y gebruikt wordt voor bewoning.

48. De huidige structuur is historisch gegroeid.

49. De geplande verrichting betreft een fusie door overneming, waarbij de BVBA X de NV Y zal overnemen.

50. Met deze fusieverrichting zullen alle middelen gebundeld worden. Er kan worden aangenomen dat door de beoogde fusieverrichting synergieën zullen kunnen worden gecreëerd en de financiële positie van de fusievennootschap zal verbeteren waardoor voor de verdere uitbouw van de activiteiten kredieten zullen kunnen worden verkregen.

51. De aanvrager heeft bevestigd dat met deze verrichting de tewerkstelling zal kunnen worden gegarandeerd.

52. De verrichting is neutraal op het vlak van de aftrek voor risicokapitaal als bedoeld in artikel 205bis, WIB 92.

53. De aanvrager heeft bevestigd dat de BVBA X niet beschikt over overgedragen fiscale verliezen, overgedragen aftrek voor risicokapitaal, overgedragen investeringsaftrek of overgedragen DBI-overschotten.

54. De NV Y beschikt over overgedragen aftrek voor risicokapitaal voor een gering bedrag. Deze overgedragen aftrek voor risicokapitaal zal na de fusie overgaan naar de BVBA X.

55. De overgedragen fiscale verliezen van de NV Y zullen quasi volledig verloren gaan overeenkomstig het bepaalde in artikel 206, § 2, WIB 92.

56. Uit de door de aanvrager opgemaakte prognose blijkt dat de fusievennootschap in het jaar van de verrichting reeds een positief boekhoudkundig resultaat zal hebben en het jaar na de verrichting belastbaar zal zijn.

57. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de geplande fusie door overneming van de NV Y door de BVBA X plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92. De verrichting beantwoordt bijgevolg aan de voorwaarde gesteld in artikel 211 § 1, vierde lid, 3°, WIB 92.

IV. B. Betreffende de registratierechten

58. Volgens artikel 117, § 1, W. Reg. is het bij artikel 115 bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit der goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

59. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat :

59.1. De vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen;

59.2. De inbreng uitsluitend vergoed wordt door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

60. De inbreng zal worden gedaan door de Belgische vennootschap, de NV Y. Hierdoor is er voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng gedaan wordt door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

61. Aangezien de beoogde verrichting een fusie door overneming betreft heeft de inbreng betrekking op de universaliteit van de goederen van de over te nemen vennootschap.

62. De overname zal enkel worden vergoed door de uitgifte van aandelen. Er zal bijgevolg geen opleg in geld worden betaald door de overnemende vennootschap, de BVBA X.

IV. C. Betreffende de btw

63. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

64. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

65. In haar arrest van 27 november 2003 - zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l'enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip "overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap" moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

66. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

67. Naar aanleiding van de hierboven beschreven fusie wordt het volledige vermogen (alsook de hieraan verbonden rechten en verplichtingen) van de NV Y overgedragen naar de BVBA X, zodat in casu voor btw-doeleinden sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen.

68. Na de fusie zullen de activiteiten van de NV Y verder worden gezet door de BVBA X.

69. Zowel de overdragende vennootschap (NV Y) als de overnemer (BVBA X) zijn btw-belastingplichtigen die de btw, indien ze ingevolgde de overdracht verschuldigd zou zijn, zouden kunnen aftrekken.

70. De voorgenomen fusie waarbij de NV Y volledig wordt overgenomen door de BVBA X dient derhalve te gebeuren met toepassing van artikel 11 en 18, § 3, W.BTW.

71. Uit het bovenstaande blijkt dat de NV Y het geheel van haar rechten op de bedrijfsmiddelen die deel uitmaken van deze algemeenheid van goederen overdraagt aan de BVBA X. Hierdoor dient er ten gevolge van deze overdracht geen btw-herziening te worden doorgevoerd ten name van de NV Y.

72. De BVBA X dient evenwel de aftrek te herzien wanneer één van de oorzaken voorzien in koninklijk besluit nr. 3 van 10 december 1969 met betrekking tot de aftrekregeling zich gedurende de herzieningsperiode zou voordoen. (zie Circulaire nr. E.T. 110.663 (AOIF Nr. 46/2009) d.d. 30.09.2009).