Maatschap, Bedrijfsafdeling, Artikelen 11 en 18, §3, W.BTW. VennootschapsbelastingBTW - Maatschap - Bedrijfsafdeling – Artikelen 11 en 18, §3, W.BTW. Vennootschapsbelasting - Verkopen van activa en passiva - Belastingfraude of –ontwijking

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I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir si :

1. La restructuration envisagée, ainsi que le choix de l'ensemble des actes juridiques répondent à des impératifs économiques, financiers, commerciaux et juridiques pertinents et que dès lors ni la restructuration, ni le choix des actes juridiques n'ont comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude, l'évasion fiscale ou l'évitement des impôts sur les revenus ainsi que repris à l'article 344, §1, al 3 du Code des Impôts sur les Revenus de 1992 (ci-après « CIR92 ») ;

2. La vente des actifs et passifs indivis de la société de droit commun C par les sociétés A et B à la société D constitue une vente de branche d'activité au sens des articles 11 et 18 § 3 du Code de la TVA (ci-après « CTVA »), et que celle-ci ne constitue, dès lors, ni une livraison de biens, ni une prestation de services au sens du Code de la TVA.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

En ce qui concerne les impôts directs

3. Le choix du demandeur de l'ensemble des actes juridiques décrits dans la demande à savoir:

3.1. La vente à valeur de marché par la société A de son activité X à la société B ;

3.2. La vente à valeur de marché par la société A des parts détenues dans l'actif et le passif indivis de la société de droit commun C aux sociétés D et E ;

3.3. La vente à valeur de marché par la société B des parts détenues dans l'actif et le passif indivis de la société de droit commun C aux sociétés D et E ;

3.4. La dissolution de la société A ;

se justifie par d'autres motifs que la volonté d'éviter l'impôt au sens de l'article 344, §1er CIR92.

En ce qui concerne la TVA

4. La cession des éléments d'actif et de passif, liés au périmètre géographique déterminé de la société de droit commun C à la société D entre dans le champ d'application des articles 11 et 18, § 3, du Code.

5. Aucune taxe n'est due par la société A pour la cession de sa part indivise dans la société de droit commun C.

et cela, notamment compte-tenu des éléments suivants :

En ce qui concerne l'ISR :

6. Il n'existe a priori aucune alternative valable aux opérations projetées.

7. En effet,

7.1. Liquidation de la société A suivie d'une cession des branches d'activités

Ce scénario doit être écarté car :

• il aurait un impact néfaste sur l'image de marque et la réputation de tout le groupe en Belgique ;

• il présente un risque commercial important par rapport aux clients et aux fournisseurs ;

• il pourrait engendrer des mouvements sociaux qui handicaperaient encore davantage l'activité, dans un contexte économique et concurrentiel très sensible

7.2. Fusion ou scission partielle par absorption

Ce scénario doit être écarté étant donné que les fonds propres de la société A sont négatifs. Ces opérations seraient menées en infraction au Code des Sociétés.

En conséquence, la neutralité des opérations au regard de l'article 211 CIR92 ne pourrait être accordée. Ces opérations taxées génèreraient les mêmes effets fiscaux que les cessions envisagées.

En outre, ces opérations ne rencontrent pas le souci du groupe de transférer :

• d'une part, l'activité Y de la société de droit commun C à la société D et à la société E, pour leurs zones géographiques respectives ;

• et d'autre part, l'activité X à la société BB.

7.3. Recapitalisation

Cette solution a été appliquée à de nombreuses reprises antérieurement. Toutefois, force est de constater que cette solution est provisoire et ne permet pas d'atteindre les objectifs de rentabilité attendus. Etant donné que le groupe cherche une solution pérenne, ce scénario doit être écarté.

7.4. Statu quo

Cette alternative n'est pas envisageable car cela fragilise la société A qui reste à la merci de n'importe quel créancier puisque suivant l'article 634 du Code des Sociétés « Lorsque l'actif net est réduit à un montant inférieur à 61.500 €, tout intéressé peut demander au tribunal la dissolution de la société ».

8. Il ressort par ailleurs, des éléments repris dans la demande que les opérations sont justifiées par d'autres motifs que fiscaux, à savoir notamment :

8.1. l'obligation légale de prendre des mesures de restructuration (article 633 et 634 du Code des Sociétés) étant donné que les fonds propres de la société A sont négatifs ;

8.2. la volonté de s'assurer de la poursuite d'activités d'importance stratégique pour le groupe en Belgique ;

8.3. la volonté d'intégrer l'activité X des points de vue opérationnel et commercial afin d'optimiser les structures, méthodes de gestion, production, logistique, intégration industrielle, commercialisation, marketing pour faire face à la concurrence de très nombreux petits acteurs ayant des coûts de production moindres et n'ayant pas le mêmes critères de sécurité, qualité et d'excellence opérationnelle que le groupe ;

8.4. la volonté d'optimiser l'activité Y et de l'intégrer dans une seule structure opérationnelle qui dispose déjà d'un savoir-faire et de personnels avec lesquels des synergies importantes peuvent être développées ;

8.5. la volonté d'améliorer la compétitivité du groupe en Belgique ;

8.6. la volonté de pérenniser l'emploi.

9. En outre, il est pris acte de l'absence d'impact de la restructuration sur les droits des créanciers tiers de la société A et de l'engagement des sociétés B, D et E à respecter les droits des créanciers tiers transférés.

En ce qui concerne la TVA :

10. L'article 11 du Code de la TVA prévoit que, n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

11. De même, l'article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

12. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (auparavant, articles 5, paragraphe 8 et 6, paragraphe 5 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de la taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme).

13. A cet égard, dans l'arrêt qu'elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l'affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l'enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C'est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'apprécier ces éléments.

14. Des éléments communiqués, il ressort que la société de droit commun C, formée par les sociétés A et B, est identifiée à la TVA comme une entité assujettie en tant que telle et dépose des déclarations périodiques en son nom.

15. La cession des actifs et passifs de cette société, relatifs au périmètre géographique déterminé doit donc être examinée dans le chef de la société de droit commun et non dans le chef de ses sociétaires, même si, d'un point de vue juridique, ces derniers sont co-indivisaires des actifs et passifs.

16. A cet égard, il ressort de la description qui en est faite, que l'ensemble des éléments d'actifs corporels et incorporels (comprenant les stocks, les créances, le fonds de commerce et la marque) et de passifs, liés au périmètre géographique déterminé, qui seront transférés à la société de droit belge D constituent, ensemble, pour l'application de la TVA, une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Postérieurement à ce transfert, il sera au reste mis fin à la société de droit commun C.

17. Dès lors, dans la mesure où le cessionnaire aura la qualité d'assujetti à la TVA avec droit à déduction, en tant que futur exploitant de l'activité reprise, cette cession entre dans le champ d'application des articles 11 et 18, § 3, du Code de la TVA.