Vennootschapsbelasting, Belastingneutrale partiële splitsing, Zakelijke overwegingen, Belastingfraude of -ontwijkingVennootschapsbelasting - Belastingneutrale partiële splitsing - Zakelijke overwegingen - Belastingfraude of –ontwijking - BTW - Bedrijfsafdeling - Registratie - Bedrijfsafdeling

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe te vernemen of:

1.1. de partiële splitsing van BVBA X, waarbij alle activa en passiva van de divisie A worden overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (hierna Newco), beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB), m.a.w. dat belastingfraude of belastingontwijking niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen is;

1.2. de overgedragen fiscale verliezen en de overgedragen investeringsaftrek van BVBA X in toepassing van artikel 206, § 2, 1° lid, WIB gedeeltelijk kunnen worden overgedragen aan Newco in functie van de fiscale nettowaarde van de divisies A in verhouding tot de totale fiscale nettowaarde (divisie A en divisie B);

1.3. de in aanmerking te nemen toekomstige gespreide investeringsaftrek in toepassing van artikel 212, 1°lid, WIB bepaald zal worden in hoofde van respectievelijk BVBA X en Newco 'alsof de partiële splitsing niet heeft plaatsgevonden';

1.4. de overdracht van de divisie A van BVBA X aan Newco in het kader van de partiële splitsing valt onder de vrijstelling van registratierechten zoals voorgeschreven door artikel 117, § 2 en artikel 120 van het Wetboek Registratierechten (W.Reg.);

1.5. de overdracht van de divisie A van BVBA X aan Newco in het kader van de partiële splitsing niet onderworpen is aan BTW op basis van artikel 11 en artikel 18, § 3 van het BTW Wetboek (W.BTW.).

II. Omschrijving van de verrichting

II. A. Identiteit van de betrokken partijen en hun activiteiten

2. BVBA X opereert wereldwijd en heeft een brede waaier aan innovatieve producten en diensten voor verschillende sectoren.

3. Volgens de aanvrager zijn de onderscheiden afdelingen substantieel verschillend op vlak van winstgevendheid en groeipotentieel.

4. De divisie A bevindt zich in een afzonderlijk gebouw. Het onroerend goed met betrekking tot deze divisie A zal volgens de aanvrager worden overgedragen aan NewCo naar aanleiding van de partiële splitsing.

5. Van de werknemers die BVBA X in dienst heeft, wordt volgens de aanvrager verwacht dat ongeveer n werknemers toegewezen zijn aan de divisie A. Naar aanleiding van de partiële splitsing zullen deze volgens de aanvrager worden overgedragen naar NewCo.

6. Naast al deze hierboven vermelde activiteiten, fungeert BVBA X ook als holdingvennootschap voor de groep.

7. Op basis van de laatst ingediende aangifte in de vennootschapsbelasting heeft BVBA X overgedragen verliezen en overgedragen investeringsaftrek.

II. B. Beschrijving van de geplande verrichting

II. B. 1. Beschrijving van de partiële splitsing

8. Volgens de aanvrager overweegt BVBA X om een internationale herstructurering door te voeren waarbij de divisie A zou onder gebracht worden in een separate juridische structuur.

9. In het bijzonder voor de vennootschap, overweegt de moedermaatschappij van BVBA X, een nieuwe Belgische BVBA op te richten ("NewCo") waarin alle activa en passiva van de business A worden ingebracht door middel van een partiële splitsing. In ruil voor deze inbreng zouden aandelen van NewCo uitgegeven worden aan de moedermaatschappij.

10. De dochterondernemingen van BVBA X hebben voornamelijk betrekking op de divisie B en worden bijgevolg niet overgedragen aan NewCo naar aanleiding van de geplande partiële splitsing.

11. BVBA X overweegt om eventueel in een daaropvolgende fase van de bovenvermelde herstructurering, de aandelen van NewCo over te dragen binnen de groep. Dit zou leiden tot een structuur waarbij de entiteiten A in de verschillende jurisdicties aangehouden zouden worden door één gemeenschappelijke moedervennootschap of meerdere regionale moedervenootschappen die de divisie A zouden beheren binnen de groep.

II. B. 2. Potentiële verkoop van de aandelen van Newco

12. Op dit ogenblijk heeft de groep volgens de aanvrager nog geen beslissing genomen in verband met de mogelijke verkoop van de divisie A. Daarentegen kan volgens de aanvrager de groep niet garanderen dat geen verkoop van de divisie A zal plaatsvinden binnen de komende 3 jaren.

13. In het geval een eventuele verkoop van de aandelen van NewCo binnen een periode van 3 jaar volgend op dit verzoek zou plaatsvinden dan zal deze verkoop volgens de aanvrager geen negatieve fiscale impact hebben op het belastingneutrale karakter van de partiële splitsing. Het belastingneutrale karakter wordt echter bekomen onder voorbehoud van het uitvoeren van een kwalificerend herinvesteringsplan dat dient goedgekeurd te worden door de Dienst Voorafgaande Beslissingen (DVB) in een avenant aan deze voorafgaande beslissing op het moment van een verkoop binnen de 3 jaar volgend op de datum van de notariële akte met betrekking tot de partiële splitsing. De aanvrager verklaart dat de herinvestering niet zal uitgevoerd worden zonder voorafgaandelijke schriftelijke goedkeuring van de DVB.

II. B. 3. Verwachte juridische uitvoeringsdatum en de datum waarop de verrichting uitwerking zal hebben

14. De overdracht van alle activa en passiva gerelateerd aan NewCo ten gevolge van de partiële splitsing zal volgens de aanvrager uitgevoerd worden rekening houdende met het boekhoudkundig continuïteitsprincipe. Afhankelijk van de exacte datum, zal de transactie met boekhoudkundige en fiscale retroactiviteit worden uitgevoerd. De aanvrager verklaart dat in elk geval deze retroactiviteit de richtlijn van de Belgische Administratie zal respecteren (i.e. een periode niet langer dan 7 maanden)(1).

III. Motivering van de aanvraag

Inzake de vennootschapsbelasting

III. A. Inzake de toepassing van artikel 183bis WIB

15. Artikel 211, § 1 WIB bepaalt onder meer dat in geval van partiële splitsing de meerwaarden als vermeld in de artikelen 44, § 1, 1° en 47 WIB, die op het ogenblik van de verrichting zijn vrijgesteld, en de meerwaarden die naar aanleiding van deze verrichting worden verwezenlijkt of vastgesteld, niet in aanmerking komen voor belastingheffing ingevolge artikel 208, tweede lid of artikel 209 WIB.

16. Voornoemd artikel is evenwel slechts van toepassing op voorwaarde dat:

16.1. de overnemende of verkrijgende vennootschap een binnenlandse vennootschap of een intra-Europese vennootschap is;

16.2. de verrichting wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen (W. Venn) en, desgevallend, conform vennootschaps-rechtelijke bepalingen van gelijke aard die van toepassing zijn op de overnemende of verkrijgende intra-Europese vennootschap;

16.3. de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis, WIB namelijk dat de verrichting niet als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking mag hebben.

17. Aangezien zowel BVBA X als NewCo binnenlandse vennootschappen zijn en aangezien de verrichting zal worden verwezenlijkt overeenkomstig artikel 677 en de overige toepasselijke bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen, zal volgens de aanvrager aan de eerste twee voorwaarden voldaan zijn.

18. Met betrekking tot de derde voorwaarde is de aanvrager de mening toegedaan dat de partiële splitsing ingegeven is door zakelijke overwegingen en dat de verrichting niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of - ontwijking heeft (zoals hieronder aangegeven).

19. Door de omzetting van de (fiscale) Fusierichtlijn in de Belgische wetgeving, werd de zogenaamde specifieke antimisbruikbepaling voor reorganisaties herschreven om die in overeenstemming te brengen met de specifieke antimisbruikbepaling onder de Fusierichtlijn(2). Voortaan luidt het dat de verrichting niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking mag hebben (artikel 183bis, lid 1, WIB). Wanneer de verrichting niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen, kan dit doen vermoeden, behalve bij bewijs van het tegendeel, dat die verrichting als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft (artikel 183bis, lid 2, WIB).

20. Wat betreft de betekenis van de begrippen 'belastingfraude' en 'belastingontwijking' verwijst de wetgever naar de betekenis opgenomen in artikel 11, § 1, a) van de bovenvermelde Fusierichtlijn(3). Volgens het Hof van Justitie maakt het nastreven van een fiscaal voordeel niet noodzakelijk belastingontwijking uit. Er is slechts belastingontwijking indien het nastreven van een fiscaal voordeel 'misbruik' uitmaakt. Er is sprake van 'misbruik' in geval van volstrekt kunstmatige constructies waarbij een vennootschap enkel maar een fiscaal voordeel wenst te behalen, zonder daarbij enig economisch doel na te streven(4).

21. In casu liggen er volgens de aanvrager duidelijk zakelijke overwegingen aan de grondslag van de geplande partiële splitsing.

III. B. Zakelijke overwegingen

III. B. 1. Toezicht op de activiteiten A

22. De groep evalueert frequent strategische alternatieven voor al hun divisies. De divisie A wordt gekenmerkt door enkele specifieke uitdagingen aangezien bepaalde afdelingen groeipotentieel hebben terwijl andere dat niet hebben. Echter omwille van praktische redenen is het niet mogelijk om voor elke afzonderlijke afdeling een verschillende strategie na te streven.

23. Het budget van de groep laat niet toe om alle groeiopportuniteiten in alle divisies te financieren. In zulke gevallen kunnen projecten en zelfs divisies met een aanvaardbaar rendement ondergefinancierd worden doordat andere projecten of divisies een superieur rendement vertonen. In dergelijke situaties kan beroep gedaan worden op joint ventures, strategische allianties en andere non-conventionele strategieën om deze opportuniteiten toch te kunnen benutten.

24. Reeds verschillende jaren heeft BVBA X talrijke groeiopportuniteiten van de divisie A gefinancierd door middel van joint ventures, acquisities en capaciteitsuitbreidingen in de groeiregio's. Ondanks deze inspanningen is gebleken dat divisie A niet op dezelfde trend zit als de andere divisies. De groep heeft in het verleden druk uitgeoefend op het management om acties te ondernemen teneinde het rendement van deze investeringen op te drijven, maar echter met weinig succes.

25. De groep is bezorgd dat de methoden die gehanteerd worden om de prestaties van divisie A te meten, vertekend zijn. Om aan deze bezorgdheid het hoofd te bieden, bereidt de groep een onafhankelijk financiële audit voor ten behoeve van divisie A en streeft ernaar een onafhankelijke sub-groep A op te richten. Over de voorbije jaren werden een aantal bestaande en nieuwe divisies tevens ondergebracht in separate subgroepen.

26. Bovenop de verhoging van de visibiliteit van de prestaties van divisie A, wenst de groep via de voorgestelde herstructurering een duidelijk bericht te geven aan het management dat het niet nakomen van prestatieverbintenissen een heel belangrijk element is en kan resulteren in dramatische veranderingen zoals de afsplitsing van bepaalde afdelingen A of zelfs van de gehele business. De herstructurering zet de groep er ook toe aan om ofwel gefocuste groeiopportuniteiten na te streven of om transferstrategieën (spin-offs en desinvesteringen) te overwegen of een combinatie van beide.

27. Als onderdeel van dit evaluatieproces heeft het management van de groep externe consultants aangesteld om hen te helpen bij het identificeren, selecteren en evalueren van interesse in de divisie A.

III. B. 2. Geen impact op de huidige tewerkstelling

28. De partiële splitsing zal volgens de aanvrager geen negatieve impact hebben op de tewerkstelling van BVBA X en van NewCo. Momenteel heeft BVBA X verschillende werknemers in dienst waarvan sommige volledig kunnen toegewezen worden aan de divisie A en bijgevolg zullen worden getransfereerd naar NewCo naar aanleiding van de partiële splitsing.

29. Daarnaast werken bepaalde werknemers slechts ten dele voor de divisie A. Deze shared services hebben voornamelijk betrekking op veiligheid, administratie, financiële ondersteuning, HR, etc. Bepaalde van deze werknemers zullen mogelijks niet overgedragen worden naar NewCo maar dit moet volgens de aanvrager nog verder in detail worden geanalyseerd naar mate het proces van de partiële splitsing vordert. De werknemers die niet zouden getransfereerd worden, zullen diensten blijven verstrekken aan de divisie A. De aanvrager verklaart dat deze diensten zullen worden doorgerekend op basis van een transitionele arm's length service overeenkomst tussen NewCo en BVBA X.

III. B. 3. De verrichting kadert binnen een internationale reorganisatie

30. De afsplitsing van de divisie A in België dient volgens de aanvrager gezien te worden in het kader van een internationale herstructurering om de divisie A in verschillende entiteiten op te delen om zo aan de noden van het bedrijf te voldoen en op deze manier meer financiële verantwoordelijkheid te creëren. Als gevolg hiervan wordt de afsplitsing van de divisie A geëvalueerd in verschillende landen.

31. Volgens de aanvrager zal de groep in eerste instantie focussen op de splitsing van de divisie A in bovenvermelde jurisdicties waar de voornaamste productie-entiteiten gelokaliseerd zijn. De productie is onder gebracht in verschillende juridische entiteiten waarvan de meeste alleenstaande activiteiten A hebben (enkele entiteiten hebben beperkte activiteiten B die makkelijk kunnen worden overgedragen of stopgezet) en minderheid van de entiteiten vergen een complex afsplitsingproces. Het exacte aantal productie-entiteiten die een afsplitsing vergen is momenteel nog niet definitief bepaald.

32. Evenwel heeft het totale afsplitsingproject betrekking op P juridische entiteiten binnen de groep.

33. Volgens de aanvrager zal het afzonderen van de divisie A mogelijk attractief kunnen zijn voor potentiële kopers of investeerders zodanig dat ze de divisie A wereldwijd kunnen kopen zonder interferentie met andere divisies.

III. B. 4. De verrichting beantwoordt aan een bedrijfseconomische realiteit

34. De divisie A is volgens de aanvrager in feite al een apart productieplatform dat in grote mate onafhankelijk functioneert. De overdracht naar een afzonderlijke juridische structuur zal geen disruptieve invloed hebben op de economische activiteit en kan beschouwd worden als in lijn met de huidige economische realiteit.

35. Bovendien zijn er geen substantiële contractuele verplichtingen met betrekking tot overlappende afdelingen, wat tevens de autonome werking van de divisie onderstreept. Gezamenlijke overeenkomsten tussen de divisies zijn beperkt.

36. In de mate dat deze aanwezig zijn, zullen specifieke contracten met betrekking tot de divisie A worden overgedragen naar NewCo.

III. B. 5. Er worden geen fiscale voordelen beoogd bij de partiële splitsing

37. De partiële splitsing heeft volgens de aanvrager geen belastingvermijding of -ontwijking als hoofddoel of als één van de hoofddoelen. Op basis van de door de aanvrager verstrekte simulaties, kan volgens hem geconcludeerd worden dat geen enkel fiscaal voordeel wordt behaald ten gevolge van deze reorganisatie.

III. C. Potentiële herinvestering van de verkoopprijs van de divisie A

38. De aanvrager merkt op dat ondanks het feit dat er nog geen beslissing is genomen inzake een mogelijke verkoop van de aandelen van NewCo, niet kan worden uitgesloten dat de divisie A (of een afdeling ervan) verkocht zal worden binnen de drie jaar volgend op de datum van de juridische uitvoering van de partiële splitsing.

39. Bijgevolg wenst de aanvrager via deze aanvraag tevens de bevestiging te bekomen van de DVB dat een verkoop van de aandelen van NewCo binnen de drie jaar volgend op de partiële splitsing, geen negatieve fiscale consequenties zou hebben op het belastingneutrale karakter van de partiële splitsing. Het belastingneutrale karakter wordt echter bekomen onder voorbehoud van het uitvoeren van een kwalificerend herinvesteringsplan dat dient goedgekeurd te worden door de DVB in een avenant aan de voorafgaande beslissing op het moment van een verkoop binnen de 3 jaar volgend op de datum van de notariële akte met betrekking tot de partiële splitsing. De aanvrager verklaart dat de herinvestering niet zal uitgevoerd worden zonder voorafgaandelijke schriftelijke goedkeuring van de DVB.

40. Deze vraag tot bevestiging is volgens de aanvrager in lijn met gepubliceerde voorafgaande beslissingen (beslissing nr. 700.179, 700.123, 600.320, 600.473, 2011.054) en het officiële standpunt van de DVB (http://www.ruling.be/20090710-DVB-FusieSplitsingInbreng.pdf) waarin wordt gesteld dat een verkoop van de aandelen volgend op een belastingneutrale partiële splitsing in overeenstemming is met artikel 183bis WIB indien de opbrengst van de verkoop van de aandelen wordt geherinvesteerd.

41. Daarnaast stellen de voorafgaande beslissingen nr. 700.179 en nr. 2011.054 dat de opbrengst van de verkoop zowel kan geherinvesteerd worden in kernactiviteiten in België als in het buitenland. Bijgevolg zullen herinvesteringen door de Groep in het buitenland het belastingneutrale karakter niet in gevaar brengen.

42. Aangezien nog geen concrete beslissing werd genomen met betrekking tot een mogelijke verkoop van NewCo, kunnen ook geen concrete herinvesteringsplannen worden voorgelegd. Het is volgens de aanvrager de bedoeling om de concrete invulling van de herinvesteringsopties toe te lichten in een avenant dat ingediend zal worden op het moment dat de beslissing is genomen om de aandelen van NewCo te verkopen binnen de termijn van 3 jaar volgend op de datum van de notariële akte met betrekking tot de partiële splitsing.

III. D. Fiscale en boekhoudkundige retroactiviteit

43. Omwille van operationele en praktische redenen verbonden aan de (juridische) implementatie van de transactie, wordt volgens de aanvrager verwacht dat de partiële splitsing zal uitgevoerd worden met een boekhoudkundige en fiscale retroactiviteit van ten hoogste 7 maanden.

44. De aanvrager verklaart dat via deze retroactiviteit geen fiscale voordelen worden beoogd.

III. E. Fiscale gevolgen van de voorgenomen transactie

III. E. 1. Eigen vermogen

45. De aanvrager verklaart dat in het kader van de voorgenomen transacties het eigen vermogen van BVBA X volgens artikel 213 WIB zal verdeeld worden over BVBA X en NewCo in verhouding met de fiscale nettowaarden van de B en de A divisie van BVBA X.

46. In overeenstemming met artikel 184ter, § 3, WIB wordt de totale fiscale nettowaarde van de A en de B divisie bepaald op basis van de fiscale nettowaarde van het gerelateerde netto-actief. In casu, wordt het totale netto-actief/eigen vermogen van elke divisie gecorrigeerd met de belastbare voorzieningen en bepaalde onbelaste reserves zoals door de aanvrager verstrekt in de bijlagen bij zijn aanvraag.

47. Volgens de aanvrager zal NewCo geen substantiële fiscale nettowaarde hebben doordat de oprichting zal plaatsvinden juist voor of op het moment van de partiële splitsing.

48. Het kapitaal van BVBA X werd verhoogd door een inbreng in cash.

49. Teneinde het eigen vermogen van de divisie B te remediëren tot een minimaal niveau, zoals besproken met de DVB tijdens de prefiling meeting zou volgens de aanvrager een gedeelte van de inbreng gealloceerd worden aan de divisie B. Afhankelijk van de toekomstige evolutie wil de groep voorkomen dat er een negatief eigen vermogen zou ontstaan en dat de bepalingen van de artikelen 633 en 634 "W. Venn. van toepassing worden. Op basis van artikel 633 W. Venn. moet de algemene vergadering, op voorstel van de raad van bestuur, samenkomen wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto actief gedaald is tot minder dan de helft of minder dan één vierde van het maatschappelijk kapitaal, om te beraadslagen over het vervolg van de activiteiten of over de ontbinding van de vennootschap. Verder zou volgens de aanvrager een negatief eigen vermogen voor de divisie B aanleiding geven tot aanzienlijke juridische complexiteit om de partiële splitsing van BVBA X te kunnen doorvoeren. Indien de Belgische bedrijfsactiviteit B financieel in de problemen zou komen, zal dit ongetwijfeld een negatieve invloed hebben op de financiële resultaten van de Groep.

50. Volgens de aanvrager is de kapitaalverhoging niet ingegeven door een optimalisatie van de belastingspositie en/of de allocatie van overdraagbare fiscale verliezen en investeringsaftrek. De overdraagbare fiscale verliezen zullen bijna volledig gealloceerd blijven aan NewCo en bijgevolg zou de situatie zoals voor de kapitaalverhoging gereflecteerd blijven. Er zal dus volgens de aanvrager geen significant verschil zijn in de allocatie naar aanleiding van de kapitaalverhoging. Enig effect op de notionele interestaftrek is volgens de aanvrager louter een gevolg van de uitwerking van artikel 213 WIB waarbij het eigen vermogen moet worden toegewezen over BVBA X en NewCo in verhouding tot de fiscale netto waarden. Het additionele kapitaal heeft enkel als doel het negatieve eigen vermogen van de divisie B te verhelpen.

III. E. 2. Fiscale attributen

51. De aanvrager vermeldt dat BVBA X op basis van de laatst ingediende aangifte overgedragen verliezen en overgedragen investeringsaftrek heeft.

52. Door de geplande partiële splitsing, zal een deel van de overgedragen verliezen van BVBA X worden overgedragen aan NewCo op basis van de verhouding van de fiscale nettowaarde van de divisie A ten opzichte van de totale fiscale nettowaarde van de A en de B divisie. Dezelfde methodiek zal gehanteerd worden voor de toewijzing van de overgedragen investeringsaftrek van BVBA X aan NewCo.

52. De vermelde verhouding wordt als volgt berekend:

Fiscale nettowaarde divisie A van BVBA X

Fiscale nettowaarde van de overgedragen divisie A+ fiscale nettowaarde van de divisie B van BVBA X

54. De toekomstige gespreide investeringsaftrek zal worden toegepast in hoofde van de entiteit aan wie de desbetreffende activa zijn toegekend. Deze toekomstige investeringsaftrek zal toegepast worden door NewCo of BVBA X (afhankelijk van de toewijzing van de desbetreffende activa) 'alsof de partiële splitsing niet plaats heeft gevonden'.

55. De aanvrager verklaart dat op basis van de laatst ingediende aangifte in de vennootschapsbelasting met betrekking tot het boekjaar BVBA X geen andere fiscale attributen (zoals DBI-overchotten of overgedragen notionele interestaftrek) heeft. BVBA X past ook niet langer de gespreide taxatie van meerwaarden toe.

56. Door de transfer van de divisie A naar een afzonderlijke entiteit, zal het eigen vermogen van de divisie A in principe in aanmerking komen voor de notionele intrestaftrek. Volgens de aanvrager zullen de participaties van BVBA X niet worden overgedragen omdat ze niet gerelateerd zijn aan de divisie A.

57. Voor de berekening van de impact van de herstructurering met betrekking tot de overgedragen verliezen, de toekomstige en de overgedragen investeringsaftrek en de notionele intrestaftrek heeft de aanvrager aan de DVB een gedetailleerde berekening verstrekt als bijlage bij zijn aanvraag

Inzake de registratierechten

III. F. Vrijstelling van registratierechten

58. De toepasselijke bepalingen op de partiële splitsing betreffen artikel 117, § 2 W. Reg. en artikel 120 W. Reg.

59. Artikel 117, § 2 W. Reg. bepaalt dat: "Het bij artikel 115 bepaalde recht is eveneens niet verschuldigd, onder de voorwaarden die de Koning bepaalt, voor de inbrengen gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken".

60. Artikel 120 W. Reg. bepaalt dat: "Wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk vergolden wordt anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, wordt de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117".

61. De bovenstaande artikelen zijn volgens de aanvrager van toepassing om de volgende redenen:

61.1. de overdracht gebeurt aan een nieuw opgerichte Belgische vennootschap;

61.2. alle elementen die betrekking hebben op de hierboven vermelde activiteiten van de divisie A zullen worden overgedragen. Dit impliceert dat alle activa en passiva van de divisie A zullen worden overgedragen aan NewCo. Er zal volgens de aanvrager geen overdracht zijn van activa of passiva die niet specifiek gerelateerd zijn aan de divisie A.

61.3. alle activa en passiva, inclusief onroerende goederen en personeel met betrekking tot de divisie A, vormen een inrichting of activiteit. Uit het bovenstaande feitenrelaas blijkt volgens de aanvrager dat de divisie A een geheel is dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken.

61.4. de vergoeding van de overdracht bestaat uitsluitend, na eventuele aftrek van de schulden met betrekking tot de afgesplitste divisie A, uit een uitgifte van aandelen in NewCo. Er zal geen vergoeding zijn in geld.

61.5. de notariële akte van de partiële splitsing zal volgens de aanvrager de vorige voorwaarden bevestigen, in overeenstemming met artikel 2 KB, 18 juli 1972.

62. De verrichting zal dus volgens de aanvrager vrijgesteld zijn van registratierechten.

Inzake de BTW

III. G. Vrijstelling van BTW

63. Op basis van artikel 11 en 18, § 3, W.BTW is er geen BTW verschuldigd in het geval van een overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, bij wege van inbreng of anderszins, noch bij het verstrekken van daaraan gerelateerde diensten, indien de overnemer een belastingplichtige is die de belasting die zou verschuldigd zijn naar aanleiding van deze transactie geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken.

64. Volgens de aanvrager dient de overdracht van de bedrijfstak in casu te worden beschouwd als een niet-levering, zoals bedoeld in de artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW en dit om de hierna beschreven argumenten.

65. De artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW hebben als belangrijkste voorwaarden en gevolgen:

65.1. de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling is niet onderworpen aan BTW;

65.2. de overnemer wordt geacht de persoon van de overdrager voort te zetten van wie hij de rechten en de plichten ten aanzien van de BTW overneemt. De lopende herzieningstermijn inzake investeringsgoederen (5/15 jaar) wordt bij de overnemer verder gezet;

65.3. de overnemer moet een belastingplichtige zijn die de BTW geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen indien deze verschuldigd is naar aanleiding van de overdracht;

de overnemer heeft de bedoeling om de aldus overgedragen algemeenheid van goederen of bedrijfsafdeling te exploiteren;

65.5. de overgedragen goederen komen in het patrimonium van de overnemer onder hetzelfde stelsel van de BTW waaraan ze bij de overdrager waren onderworpen, vermits de overnemer de persoon van de overdrager voortzet.

66. In het licht van de vraag of de overgedragen bestanddelen al dan niet een bedrijfsafdeling voor BTW-doeleinden uitmaken, kan worden vastgesteld dat noch de BTW-richtlijn 2006/112/EC noch het Belgisch BTW-wetboek een omschrijving geeft van dit begrip.

67. Vanuit het standpunt van vaste Europese rechtspraak dient het begrip van overgang van een gedeelte van een algemeenheid van goederen (i.e. een bedrijfsafdeling) aldus uitgelegd te worden als de overdracht van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, die samen een gedeelte van een onderneming vormen, waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend(5).

68. Volgens Parlementaire Vraag nr. 06/1266 van 3 mei 2006, de Zita Modes case en volgens circulaire E.T. 110.663 van 30 september 2009 dienen de begrippen «algemeenheid van goederen» en «bedrijfsafdeling» te worden beoordeeld in hoofde van de overnemer (i.e. NewCo) en niet in hoofde van de overdrager (i.e. BVBA X).

69. Voor de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW is het onbelangrijk of de overdracht plaatsvindt onder bezwarende titel of om niet. Evenmin speelt het een rol of deze overdracht plaatsvindt bij wege van fusie, inbreng, splitsing, verkoop of anderszins. Wel is vereist dat de overnemer een BTW-plichtige is die de BTW, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk in aftrek zou kunnen brengen.

70. Immers, deze bepaling strekt ertoe overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en te vermijden dat de financiële toestand van de overnemer onder een buitensporige fiscale druk komt te staan, nu hij deze belasting later hoe dan ook zou hebben gerecupereerd via een aftrek van de als voorbelasting betaalde BTW.

71. In casu zullen alle elementen verbonden aan de huidige divisie A van BVBA X (die op heden reeds een onderscheiden bedrijfstak uitmaakt in hoofde van de overdrager) volgens de aanvrager worden overgedragen zodat deze in hoofde van de overnemer NewCo als een autonome economische activiteit kan worden verder gezet. Het autonome karakter van dit bedrijfsonderdeel wordt volgens de aanvrager mede gerealiseerd doordat ook het personeel mee overgaat naar NewCo zodat de bedrijfstak onmiddellijk operationeel actief zal kunnen zijn.

72. In het licht van het voormelde is er volgens de aanvrager, in casu, sprake van een bedrijfsafdeling zoals bedoeld in de artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW. De aanvrager is de mening toegedaan dat de andere wettelijke voorwaarden, zoals bepaald in artikel 11 en 18, § 3, W. BTW samen vervuld zijn.

73. Immers, de overnemer (NewCo) is een BTW-belastingplichtige met een volledig recht op aftrek die de BTW dus in ieder geval geheel in aftrek kan brengen indien deze verschuldigd is naar aanleiding van de overdracht. Bovendien is het volgens de aanvrager duidelijk dat NewCo de bedoeling heeft om de aldus overgedragen bedrijfsafdeling te exploiteren en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen.

74. De kwalificatie van de overdracht als 'niet-levering' voor BTW-doeleinden heeft tevens tot gevolg dat geen herziening in hoofde van BVBA X dient te gebeuren van de herzienbare BTW, geheven van de bedrijfsmiddelen. NewCo wordt in dergelijk geval geacht de persoon van BVBA X verder te zetten en alle bedrijfsmiddelen die deel uitmaken van de overdracht behouden als dusdanig hun statuut tijdens en na de overdracht. Bovendien lopen de eventuele herzieningstermijnen van 5/15 jaar verder in hoofde van NewCo.

75. Volgens de aanvrager dient dan ook geen herziening van enige BTW plaats te vinden ten gevolge van deze overdracht.

IV. Beslissing

IV. A. Inzake de toepassing van de vennootschapsbelasting

76. De groep is een belangrijke speler op het gebied van wetenschap en innovatie in talrijke vakgebieden.

77. Eén van de voornaamste Belgische entiteiten is BVBA X, die vanuit verschillende locaties in België opereert. Zij heeft verschillende business units die men kan onderverdelen in diverse afdelingen, waaronder de divisie A. Daarnaast beheert BVBA X ook de Europese groepsdistributiecentra, verleent ze verkoop- en marketingdiensten voor verschillende business units en fungeert ze als holdingvennootschap voor de groep.

78. De moedermaarschappij van BVBA X overweegt om een nieuwe Belgische vennootschap op te richten (Newco) waarin alle activa en passiva van de business A worden ingebracht door middel van een partiële splitsing. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft deze verrichting betrekking op de overdracht van een autonome economische activiteit die op eigen kracht kan werken.

79. De afsplitsing van de divisie A in België dient gezien te worden in het kader van een internationale herstructurering om de divisie A in verschillende entiteiten op te delen om zo aan de noden van het bedrijf te voldoen en op deze manier meer financiële verantwoordelijkheid te creëren. Tevens zal het afzonderen van de divisies A mogelijk attractief kunnen zijn voor potentiële kopers of investeerders zodanig dat ze de divisies A wereldwijd kunnen kopen zonder interferentie van andere divisies.

80. De reorganisatie zal toelaten om in de toekomst de continuïteit, de tewerkstelling en de verdere uitbouw van de verschillende economische activiteiten binnen de groep mogelijk te maken.

81. Het kapitaal van BVBA X werd verhoogd door een inbreng in cash, teneinde het eigen vermogen van de divisie B te remediëren tot een minimaal niveau.

82. De aanvrager heeft bevestigd dat het eigen vermogen van BVBA X overeenkomstig de bepalingen van artikel 213 WIB verdeeld zal worden over BVBA X en Newco in verhouding met de fiscale nettowaarden van de B en de A divisie van BVBA X.

83. Het positief effect op de notionele interestaftrek is enerzijds een gevolg van de inbreng in cash naar aanleiding van de kapitaalverhoging met als doel het negatieve eigen vermogen van de divisie B te verhelpen en anderzijds een gevolg van de uitwerking van artikel 213 WIB waarbij het eigen vermogen moet worden toegewezen over BVBA X en Newco in verhouding tot de fiscale netto waarden. Gelet op de aangehaalde zakelijke overwegingen kan worden aangenomen dat het voordeel op het stuk van de aftrek voor risicokapitaal niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de verrichting uitmaakt.

84. De partiële splitsing heeft als gevolg dat een deel van het fiscaal overgedragen verlies van BVBA X overgaat naar Newco ingevolge de toepassing van artikel 206, § 2, WIB.

85. De aanvrager heeft bevestigd dat de partiële splitsing geen nadelige impact zal hebben op de tewerkstelling bij de twee betrokken vennootschappen.

86. De aanvrager heeft bevestigd dat in het geval een verkoop van de aandelen Newco binnen een periode van 3 jaar vanaf de juridische datum van de partiële splitsing zou plaatsvinden, er een avenant aan onderhavige beslissing zal worden gevraagd bij de DVB. De aanvrager zal daarbij een herinvesteringsplan voorleggen aan de DVB ter goedkeuring. De aanvrager verbindt er zich toe om de herinvesteringen niet uit te voeren zonder voorafgaandelijke schriftelijke goedkeuring van de DVB.

87. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen en het door de DVB gevoerde onderzoek kan worden aangenomen dat de partiële splitsing van BVBA X plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB.

88. De overgedragen fiscale verliezen en de overgedragen investeringsaftrek van BVBA X kunnen in toepassing van artikel 206, § 2, 1° lid, WIB gedeeltelijk worden overgedragen aan Newco in functie van de fiscale nettowaarde van de divisie A in verhouding tot de totale fiscale nettowaarde.

89. In toepassing van artikel 212, 1° lid, WIB zal de toekomstige gespreide investeringsaftrek bepaald worden in hoofde van respectievelijk BVBA X en Newco alsof de partiële splitsing niet heeft plaatsgevonden.

90. De aandacht wordt erop gevestigd dat het boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts kan worden aanvaard wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

90.1. met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband wordt opgemerkt dat een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maand in normale omstandigheden niet als een korte periode kan worden aangemerkt;

90.2. en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

IV. B. Inzake de registratierechten

91. Volgens artikel 117, § 2, W. Reg. is het bij artikel 115 bepaalde recht niet verschuldigd, onder de voorwaarden die de Koning bepaalt, voor de inbrengen gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen, van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken.

92. De inbreng van de bedrijfsafdeling A zal worden gedaan door BVBA X, een bestaande Belgische vennootschap. Hierdoor is er voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

93. De inbreng zal worden gedaan in de nog op te richten Belgische vennootschap Newco.

94. De vrijstelling kan worden genoten op voorwaarde dat de inbreng het geheel omvat van de goederen die door de inbrengende vennootschap worden aangewend tot een of meer afdelingen van haar onderneming welke, uit technisch oogpunt, ieder een onafhankelijk uitbatinggeheel vormen en de ingebrachte of afgesplitste bedrijfstak een geheel is dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken.

95. Uit de gegevens van de aanvraag blijkt dat alle activa en passiva die tot de bedrijfsafdeling A behoren - inclusief personeel en het onroerend goed waar de activiteit wordt uitgeoefend - zullen worden afgesplitst naar de nog op te richten Belgische vennootschap Newco.

96. Deze inbreng zal volledig vergoed worden door de toekenning van aandelen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen in de nog op te richten vennootschap Newco. Hieruit kan worden besloten dat aan de voorwaarde wordt voldaan dat, eventueel na aftrek van de bij de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen die betrekking hebben op de ingebrachte bedrijfstakken, de inbreng uitsluitend vergoed wordt door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, al dan niet samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen niet overschrijdt (K.B. 18 juli 1972, art. 1). In casu wordt er geen geldopleg betaald.

97. De vervulling van de voorwaarden (K.B. 18 juli 1972) zal bevestigd worden in een in de akte gestelde verklaring of bijgevoegd schrijven, die vóór de registratie door de partijen of, in hun naam, door de instrumenterende notaris zal ondertekend worden.

98. Voor de toepassing van de registratierechten wordt de inbreng beoordeeld op het tijdstip van de inbreng zelf, zijnde de datum waarop de inbreng in België effectief plaatsvindt.

99. De partiële splitsing van BVBA X vindt plaats met vrijstelling van het evenredig registratierecht op grond van artikel 117, § 2, juncto artikel 120, W. Reg.

IV. C. Inzake de BTW

100. Op basis van artikel 11 en 18, § 3, W.BTW is er geen BTW verschuldigd in het geval van een overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, bij wege van inbreng of anderszins, noch bij het verstrekken van daaraan gerelateerde diensten, indien de overnemer een belastingplichtige is die de belasting die zou verschuldigd zijn naar aanleiding van deze transactie geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

101. De artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW hebben als belangrijkste voorwaarden :

101.1. de overdracht dient een algemeenheid van goederen of een bedrijfsafdeling te zijn;

101.2. de overnemer moet een belastingplichtige zijn die de BTW geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen indien deze verschuldigd is naar aanleiding van de overdracht;

101.3. de overnemer heeft de bedoeling om de aldus overgedragen algemeenheid van goederen of bedrijfsafdeling verder te exploiteren.

102. In het licht van de vraag of de overgedragen bestanddelen al dan niet een bedrijfsafdeling voor BTW-doeleinden uitmaken, kan worden vastgesteld dat noch de BTW-richtlijn 2006/112/EC noch het Belgisch BTW-wetboek een omschrijving geven van dit begrip.

103. Vanuit het standpunt van vaste Europese rechtspraak dient het begrip van overgang van een gedeelte van een algemeenheid van goederen (i.e. een bedrijfsafdeling) aldus uitgelegd te worden als de overdracht van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, die samen een gedeelte van een onderneming vormen, waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend(6).

104. Daarenboven dienen overeenkomstig Parlementaire Vraag nr. 06/1266 van 3 mei 2006, het Zita Modes arrest en volgens circulaire E.T. 110.663 van 30 september 2009 de begrippen «algemeenheid van goederen» en «bedrijfsafdeling» te worden beoordeeld in hoofde van de overnemer (i.e. NewCo) en niet in hoofde van de overdrager (i.e. BVBA X).

104. Uit de gegevens van de aanvraag blijkt dat alle activa en passiva die tot de bedrijfsafdeling A van BVBA X behoren - inclusief personeel en het onroerend goed waar de activiteit wordt uitgeoefend - zullen worden overgedragen naar de nog op te richten Belgische vennootschap Newco, die deze activiteit verder zal exploiteren. Vanuit het standpunt van de overnemer Newco kan deze als een autonome economische activiteit aanzien worden en dus een bedrijfsafdeling vormen in de zin van artikel 11 W. BTW.

106. De overnemer (NewCo) is een BTW-belastingplichtige met een volledig recht op aftrek die de BTW dus in ieder geval geheel in aftrek kan brengen indien deze verschuldigd zou zijn naar aanleiding van de overdracht.

107. De artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW hebben als belangrijkste gevolgen:

107.1. de overnemer wordt geacht de persoon van de overdrager voort te zetten van wie hij de rechten en de plichten ten aanzien van de BTW overneemt. De lopende herzieningstermijn inzake investeringsgoederen (5/15 jaar) wordt bij de overnemer verder gezet;

107.2. de overgedragen goederen komen in het patrimonium van de overnemer onder hetzelfde stelsel van de BTW waaraan ze bij de overdrager waren onderworpen, vermits de overnemer de persoon van de overdrager voortzet.

108. De overdracht van de divisie A van BVBA X aan Newco in het kader van de partiële splitsing is niet onderworpen aan BTW op basis van artikel 11 en artikel 18, § 3, W.BTW.

[(1) Com.I.B. 211/14

(2) Richtlijn 90/434/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten.

(3) Gedr. St., Kamer, 2007-2008, nr. 1398/1, p. 14.

(4) Zie arrest EHJ inzake Kofoed, C-321/05, 5 juli 2007; W. Vandenberghe, `Antimisbruikbepaling sluit voortaan beter aan bij richtlijn´, Fisc. Act., 2008, nr. 22, p. 8-9.

(5) C-497/01, Zita Modes, 27 november 2003.

(6) C-497/01, Zita Modes, 27 november 2003.]