Inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, tax shelter, productie van audiovisuele werken, verkoopoptieinkomstenbelasting - belasting over de toegevoegde waarde - vennootschapsbelasting - tax shelter - productie van audiovisuele werken - verkoopoptie - jaarlijks rendement

I. Voorwerp van de aanvraag

De aanvraag strekt ertoe te vernemen of:

1. het hieronder omschreven tax shelter product, dat de aanvrager wenst aan te bieden aan potentieel kwalificerende investeerders en waarvan de modelovereenkomst als bijlage aan deze aanvraag wordt toegevoegd, beantwoordt aan de bepalingen van artikel 194ter van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992, hierna WIB 92, en meer bepaald te bevestigen dat de verkoopoptie, voorzien in de bij de aanvraag bijgevoegde raamovereenkomst, in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen van de tax shelter regeling (artikel 194ter, WIB 92).

2. de vergoeding van de putoptie en de overdracht van de APNI rechten zijn vrijgesteld van BTW, de storting van opbrengsten uit exploitatierechten aan de investeerder de tegenprestatie vormen van een verrichting die buiten het toepassingsgebied van de BTW valt;

3. het aantrekken van investeerders voor eigen producties en voor co-producties geen invloed heeft op het recht van aftrek voor BTW doeleinden. Het aantrekken van investeerders voor derden producties impliceert het statuut van belastingplichtige met gedeeltelijk recht op aftrek waarop het regime van werkelijk gebruik van toepassing is.

II. Beslissing

Het onderzoek van de DVB leidt tot de volgende conclusies:

II.1. Overeenstemming van de raamovereenkomst met artikel 194ter WIB 92

II.1.1. Verplichte vermeldingen die tot de raamovereenkomst moeten behoren

4. Zodra alle verplichte vermeldingen van artikel 194ter, §5, WIB 92 zijn opgenomen en al deze gegevens aan de investeerder worden meegedeeld, kan er worden aangenomen dat artikel 194ter, §5, WIB 92 wordt nageleefd.

II.1.2. Daadwerkelijke aanwending van de in Tax shelter geïnvesteerde bedragen

5. De daadwerkelijke aanwending, bedoeld in artikel 194ter, § 4, lid 1, 4° WIB 92, van het totaal van de gestorte sommen in uitvoering van de raamovereenkomst impliceert met name:

5.1. dat het financieringsplan van het werk volledig is en te goeder trouw werd opgesteld;

5.2. dat de geleende sommen en de risicovolle investeringen (equity) niet worden gebruikt om rechten af te kopen of om andere leningen af te betalen die werden afgesloten in het kader van artikel 194ter WIB 92 en die op basis van dezelfde raamovereenkomst of van andere raamovereenkomsten werden aangegaan. Hierbij moet worden opgemerkt dat, om het instellen van een roll-over-mechanisme te vermijden, de Producent het bedrag van de lening aan de investeerder maar kan terugbetalen zodra de investering in equity door de investeerder integraal aan de Producent gestort is;

5.3. dat over het algemeen de sommen die voor de financiering van het werk dienen niet rechtstreeks of onrechtstreeks mogen worden gebruikt om de rechten van de investeerders af te kopen;

5.4. dat de kost van het optierisico dat door de producent wordt gedragen geen in België gedane productie- en exploitatiekost vormt in de zin van artikel 194ter, §1, lid 1, 4° van het WIB 92. Hij mag ook geen deel uitmaken van het globaal budget van de productiekosten van de erkende Belgische audiovisuele werken in de zin van artikel 194ter, §4, lid1, 4° WIB 92.

II.1.3. Bankgarantie

6. Artikel 194ter WIB 92 is geen belemmering voor het verstrekken van een bankgarantie voor de dekking van de terugbetaling van het geleende kapitaal en de intresten die erop betrekking hebben, voor zover deze garantie geen afbreuk doet aan de daadwerkelijke aanwending, bedoeld in artikel 194ter, § 4, lid1, 4° WIB 92, van het totaal van de gestorte sommen in uitvoering van de raamovereenkomst. Dit impliceert met name:

6.1. dat deze garantie geen aanleiding mag geven tot de uitgifte van een tegengarantie ten voordele van de bankinstelling die zou worden aangelegd door middel van de sommen die in het kader van de tax shelter financiering worden opgehaald of door sommen die voortkomen uit de productie van het werk in kwestie;

6.2. dit sluit, in principe, het storten op een geblokkeerde rekening van de geleende sommen ter uitvoering van de raamovereenkomst, als onderpand, uit.

II.1.4. Eigendomsrechten, die samenhangen met de productie en de exploitatie van het werk, met een verkoopoptie

7. Onder voorbehoud van de volgende opmerkingen zijn de kenmerken van de rechten op de ontvangsten en van de verkoopoptie in overeenstemming met artikel 194ter WIB 92:

7.1. Met betrekking tot de garanties die samenhangen met het fiscale voordeel en met de uitoefening van de verkoopoptie:

7.1.1. de producent staat niet garant voor het behoud van de fiscale vrijstelling door de investeerder, omwille van enige andere redenen dan deze die uitsluitend zouden toe te schrijven zijn aan nalatigheden door de producent, ingeval de producent niet in staat is de attesten voorzien in artikel 194ter, §4, 1ste alinea, 7° en 7°bis WIB 92 af te leveren. Indien de investeerder evenwel een dergelijke verzekering wenst te genieten, dient dit steeds door de investeerder aangevraagd te worden, de kosten voor dergelijke verzekering vallen steeds ten laste van de investeerder.

7.1.2. de producent staat niet garant voor de uitbetaling van de uitoefenprijs van de verkoopoptie met betrekking tot de APNI-rechten. Indien de investeerder evenwel een dergelijke verzekering wenst te genieten, dient dit steeds door de investeerder aangevraagd te worden, de kosten voor dergelijke verzekering vallen steeds ten laste van de investeerder.

7.2. Met betrekking tot de verkoopoptie:

7.2.1. De investeerder heeft de mogelijkheid om de verkoopoptie (zogenaamde "put-optie") te lichten betreffende het geheel aan aangeschafte APNI-rechten. Hierbij kan de investeerder zijn APNI-rechten overdragen aan de producent na een bepaalde periode en tegen een vooraf vastgestelde prijs.

7.2.2. De uitoefenprijs van deze verkoopoptie wordt bepaald overeenkomstig de looptijd van de door de investeerder toegekende lening. De uitoefenprijs wordt vervolgens prorata temporis berekend zodanig dat de investeerder, indien deze de verkoopoptie ook effectief licht binnen de vooropgestelde uitoefentermijn, een netto-reeël rendement behaalt van maximaal 4,52% van de totale tax shelter investering, en dit op jaarbasis.

7.2.3. Meer specifiek wenst de producent volgende 3 specifieke tax shelter aanbiedingen aan potentiële tax shelter investeerders te kunnen voorstellen, waarbij telkens het netto reëel rendement niet meer bedraagt dan 4,52% van de totale tax shelter investering, en dit op jaarbasis:

- "Formule A": Bij een lening met een looptijd van 6 maanden, bedraagt de verkoopprijs van de APNI-rechten krachtens de uitoefening van de verkoopoptie 10,355% van de totale tax shelter investering, waarbij de termijn voor het uitoefenen van deze putoptie wordt vastgelegd op 6 maanden na het storten van de gelden voor het verwerven van de APNI-rechten;

- "Formule B": Bij een lening met een looptijd van 12 maanden, bedraagt de verkoopprijs van de APNI-rechten krachtens de uitoefening van de verkoopoptie 11,710% van de totale tax shelter investering, waarbij de termijn voor het uitoefenen van deze putoptie wordt vastgelegd op 12 maanden na het storten van de gelden voor het verwerven van de APNI-rechten;

- "Formule C": Bij een lening met een looptijd van 18 maanden, bedraagt de verkoopprijs van de APNI-rechten krachtens de uitoefening van de verkoopoptie 13,065% van de totale tax shelter investering, waarbij de termijn voor het uitoefenen van deze putoptie wordt vastgelegd op 18 maanden na het storten van de gelden voor het verwerven van de APNI-rechten.

7.2.4. De hiervoor vernoemde verkoopoptie is in geen geval overdraagbaar.

7.2.5. Indien op datum van de uitoefening van de verkoopoptie de investeerder reeds alle of een deel van de inkomsten van het audiovisueel werk waarop zijn deel in de rechten hem recht geven heeft gekregen, wordt de uitoefenprijs van de verkoopoptie met de ontvangen netto inkomsten na vennootschapsbelasting verminderd.

7.2.6. er wordt in het bijzonder de aandacht gevestigd op het feit dat het rendement van de investeerder op zijn equity-investering niet rechtstreeks noch onrechtstreeks mag worden verhoogd door de toekenning van diverse voordelen zoals met name: de deelneming in de kosten van de investeerder die voortvloeien uit zijn tax shelter investering (productanalyse, …), product placement, de organisatie van een avant-première voor de investeerder die hem een promotioneel voordeel oplevert, …

7.2.7. aangezien het om een defensieve optie gaat, waarvan de uitoefenprijs alleen bedoeld is om het risico op verlies van de investeerder te dekken na terugbetaling van de lening, het verkrijgen van het fiscale voordeel en een minimum inkomen zoals hiervoor werd beschreven, en, rekening houdend met het feit dat de verwachting van verlies reeds kan worden opgemaakt van bij de officiële release van het audiovisueel werk, de uitoefenperiode op deze datum kan aanvangen voor zover de uitoefenperiode van de optie minimum drie maanden bedraagt vanaf deze datum, zodat de investeerder in staat is de waarschijnlijkheid te berekenen om daadwerkelijk de inkomsten uit de productie en de exploitatie van het werk te innen voor een bedrag dat hoger is dan de uitoefenprijs.

7.2.8. in het geval de investeerder zijn rechten aan de producent of aan om het even welke andere geïnteresseerde partij zou willen verkopen voor een prijs die hoger is dan de uitoefenprijs van de optie, wordt de aandacht gevestigd op het feit dat de overeengekomen overdrachtprijs verantwoord moet kunnen worden en moet worden bepaald overeenkomstig het principe van de volledige mededinging. Dit impliceert met name dat op het ogenblik dat de investeerder zijn rechten wil overdragen hij in het bezit moet zijn van objectieve gegevens om die rechten correct te waarderen (dit betekent bijvoorbeeld dat voor een film de overdracht van de rechten, buiten de optie, noodzakelijkerwijs slechts na de release ervan in de zalen kan plaatsvinden). In dat opzicht moet worden onderstreept dat alleen de omstandigheid dat de investeerder en de verwerver (producent, …) partijen zouden zijn zonder enige band van wederzijdse afhankelijkheid niet van aard is om te bewijzen dat de overdrachtprijs werd vastgesteld "at arm's length".

II.2. Productie- en exploitatiekosten in België gedaan in de zin van artikel 194ter, §1, lid 1, 4° WIB 92

II.2.1. Definitie

8. Artikel 194ter, §1, lid 1, 4° WIB 92 verduidelijkt wat er onder in België gedane productie- en exploitatiekosten moet worden verstaan: "de exploitatiekosten en de financiële kosten waaruit beroepsinkomsten voortvloeien welke, ten name van de begunstigde, belastbaar zijn in de personenbelasting, in de vennootschapsbelasting of in de belasting van niet-inwoners, met uitzondering van de kosten vermeld in artikel 57 die niet worden verantwoord door individuele fiches en een samenvattende opgave, van de kosten vermeld in artikel 53, 9° en 10°, alsmede alle andere kosten die niet werden gedaan voor de productie of de exploitatie van het erkend werk".

II.2.2. Wat betreft de intresten op het "leninggedeelte" van de tax shelter investering

9. Het "lening"gedeelte van de tax shelter investering wordt vergoed tegen een intrestvoet die wordt vastgesteld op basis van de marktomstandigheden en van wat in de audiovisuele sector gebruikelijk is, alsook op basis van de aan de investeerder toegekende garanties inzake de terugbetaling van de lening.

10. Voor zover (I) die intrestvoet daadwerkelijk wordt bepaald rekening houdend, enerzijds, met de marktrentevoet die in de sector van de audiovisuele productie wordt toegepast, en anderzijds, met de toegekende waarborg, alsook, over het algemeen, met de parameters die door de kredietinstellingen worden gehanteerd om een intrestvoet vast te stellen (looptijd, risico van het krediet, …) en dat (II) het leninggedeelte daadwerkelijk wordt aangewend voor de productie of voor de exploitatie van het erkende audiovisuele werk, kunnen de intresten die worden betaald op het "lening"gedeelte van de tax shelter investering worden aanzien als productie- en exploitatiekosten die in België werden gedaan in de zin van artikel 194ter, §1, lid 1, 4° WIB 92.

II.2.3. Wat betreft de garantiekosten die met de lening samenhangen

11. Voor zover die garantiekosten tot gevolg hebben een werkelijke verlaging te veroorzaken van de aan de investeerder toegezegde intrestvoet in vergelijking met de gebruikelijke marktrentevoet, aangezien ze in zekere zin de bijkomende intrest vervangen die verschuldigd zou zijn geweest, indien er op die garantie geen beroep werd gedaan en deze bijkomende intrest, om de redenen die hierboven werden uiteengezet, als in aanmerking komende kost aanvaard zou zijn geweest, kunnen de garantiekosten die met de lening samenhangen, worden aanzien als productie- en exploitatiekosten die in België werden gedaan in de zin van artikel 194ter, §1, lid 1, 4° WIB 92.

II.3. Publicitaire verplichtingen en door de producent toegekende voordelen

12. Door aan de investeerder het recht te geven zijn logo in de begin- en de eindgeneriek van het audiovisueel werk zichtbaar te maken, verleent de producent een voordeel aan de investeerder. De economische waarde daarvan is echter marginaal en bijgevolg is dat voordeel voor de investeerder niet belastbaar.

13. Indien er in de raamovereenkomst of een afzonderlijke overeenkomst, ook sprake is van de mogelijkheid tot product placement in het kader van het audiovisueel werk, moet deze dienstverlening door de producent aan de investeerder worden gefactureerd.

14. In geen geval mag er compensatie zijn (boekhoudkundig en fiscaal) tussen de opbrengsten van de investeerder ten laste van de Producent (NODP) en de opbrengsten van de Producent ten laste van de investeerder die uit de product placement voortvloeien.

15. Het voordeel dat de producent aan de investeerder toekent en dat beperkt is tot het gratis overhandigen van 10 affiches, 10 DVD's bestemd voor privé-gebruik en 10 uitnodigingen voor twee personen voor een vertoning van het audiovisueel werk in België, mag in hoofde van de producent worden aanzien als een reclameartikel dat bestemd is om op ruime schaal te worden verdeeld, niet voorbehouden voor een klant in het bijzonder, van geringe waarde voor de investeerder waarop de benaming van de schenkende onderneming zichtbaar en duurzaam is vermeld.

16. Er kan worden gesteld dat het voordeel dat bestaat in de mogelijkheid die aan de investeerder wordt aangeboden om het draaien van de film in België door maximum 10 personen te laten bijwonen in hoofde van de investeerder niet belastbaar is. Er moet echter worden verduidelijkt dat indien de uitnodigingen om het draaien van de film bij te wonen aanleiding geven tot kosten voor de producent (lunch, vervoer, …) deze geen deel mogen uitmaken van het globale budget van de productiekosten van de erkende Belgische audiovisuele werken in de zin van artikel 194ter, §4, lid 1, 4° WIB 92, noch mogen worden aanzien als productie- en exploitatiekosten die in België werden gedaan in de zin van artikel 194ter, §1, lid 1, 4° WIB 92.

17. Met betrekking tot:

17.1. de deelneming aan festivals;

17.2. de mogelijkheid die aan de investeerder wordt aangeboden om het draaien van de film in België door meer dan 10 personen te laten bijwonen;

17.3. het gratis overhandigen aan de investeerder van een aantal affiches, DVD's en uitnodigingen voor twee personen voor een vertoning van het audiovisueel werk in België dat groter is dan het aantal uit punt 15;

die voordelen mogen niet worden aanzien als voordelen van geringe waarde en moeten derhalve door de producent aan de investeerder worden gefactureerd voor de waarde die ze voor de investeerder hebben.

II.4. Toepasselijk BTW regime

18. De raamovereenkomst afgesloten tussen de producent en de investeerder vertoont een zekere analogie met een interne vennootschapsakte, in die zin dat een investeerder - waarvan de situatie kan vergeleken worden met die van een stille vennoot - zijn interesse toont voor de activiteiten die de producent - waarvan de situatie te vergelijken is met die van een actieve vennoot - beheert in eigen naam.

19. Zoals beslist door het Europees Hof van Justitie (hierna EHvJ) in de arresten van 26 juni 2003 en 26 mei 2005, respectievelijk in de zaken C-442/01 en C-465/03 is de uitgifte van aandelen om kapitaal aan te trekken geen belastbare dienst in de zin van de Europese btw-richtlijn, maar louter een investering of een belegging. Het Hof oordeelde in het laatst genoemde arrest eveneens dat het niet de bedoeling van de uitgever van de belegging is, in casu de producent, om een dienst te leveren, wel om een zeker kapitaal te kunnen verwerven.

20. In het licht van de voornoemde rechtspraak dient het equity gedeelte van de investering, die voor de toepassing van de belasting vergeleken kan worden met een geldelijke inbreng in een vennootschap, niet beschouwd te worden als een tegenprestatie voor een transactie die binnen het toepassingsveld van de btw-sfeer valt.

21. Voor wat betreft de storting van de netto opbrengsten uit de exploitatie van het audiovisueel werk, kan dit beschouwd worden als de storting van een dividend aan een aandeelhouder omdat het resulteert uit het aanhouden van rechten in het audiovisueel werk hetwelk naar analogie van de doctrine die voortvloeit uit hiervoor reeds aangehaalde arresten geen tegenprestatie betreft van een btw-belastbare handeling.

22. Daarenboven, van zodra de investeerder zijn rechten in het audiovisueel werk, en dus op de netto opbrengsten van de exploitatie van het audiovisueel werk, overdraagt, betreft dit een overdracht van het resterende deel van de APNI-rechten waarover hij beschikte naar aanleiding van zijn geldelijke inbreng. Deze overdracht dient bijgevolg onderworpen te worden aan hetzelfde belastingregime als een overdracht van aandelen in een vennootschap en dient bijgevolg vrijgesteld te worden in toepassing van artikel 44, §3, 10° Wetboek BTW.

II.5. BTW statuut Producent

23. De Producent zal tax shelter investeringen aanbieden aan Investeerders voor het verwezenlijken van eigen producties. Aangezien het aanbieden van deze investering kadert binnen de normale beroepsactiviteit van de Producent kan het aantrekken van deze financiële middelen aanzien worden als een ondersteuning voor het financieren van een aan BTW onderworpen activiteit, met name de productie en exploitatie van een audiovisueel werk. Op basis van arrest C 465/03 van het Europees Hof van Justitie kan de Producent het volledige recht op aftrek behouden aangezien de gelden aangetrokken worden te financiering van een aan BTW onderworpen activiteit.

24. De Producent zal echter ook tax shelter investeringen aanbieden aan Investeerders ten behoeve van producties van derden Belgische productiehuizen, een zogenaamde intermediaire activiteit. Deze activiteit valt binnen de toepassingssfeer van de BTW, maar wordt vrijgesteld op basis van artikel 44, §3, 5° Wetboek BTW voor wat betreft het leninggedeelte van de tax shelterinvestering en op basis van artikel 44, §3, 10° Wetboek BTW voor wat betreft de APNI-rechten verbonden aan de tax shelter investering.

25. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de Producent het statuut krijgt van belastingplichtige met gedeeltelijk recht op aftrek.

26. De Producent verzekert dat uit de boekhouding de specifieke kosten en opbrengsten gerelateerd aan deze intermediaire activiteit kunnen worden afgeleid. Hierdoor mag de Producent op grond van artikel 46, § 2 , van het btw-wetboek zijn recht op aftrek uitoefenen met inachtneming van het werkelijk gebruik.

Gelet op de overwegingen vermeld in de randnummers 4 tot en met 26, wordt er beslist dat:

27. Het product dat de aanvrager aan potentiële investeerders wil aanbieden, voldoet aan de bepalingen van artikel 194ter WIB 92.

28. De verkoopoptie voorzien in de raamovereenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 194ter WIB 92 in de mate dat op jaarbasis een netto-rendement van 4,52 % niet overschreden wordt (rekening houdend met het genoten belastingvoordeel en met eventuele inkomsten uit de rechten die de investeerders reeds genoten zouden hebben).

29. Noch de equity-investering door de investeerder, noch de storting van de opbrengsten uit exploitatierechten aan de investeerder vormen de tegenprestatie van een verrichting die binnen het toepassingsgebied van de btw valt.

30. De overdracht van de APNI rechten is vrijgesteld van btw overeenkomstig 44, § 3, 10° van het btw-wetboek.

31. Het aantrekken van investeerders voor eigen producties heeft geen invloed op het recht op btw-aftrek. Het aantrekken van investeerders voor derde producties impliceert het statuut van belastingplichtige met gedeeltelijk recht op aftrek. De Producent mag op grond van artikel 46, § 2 , van het btw-wetboek zijn recht op aftrek uitoefenen met inachtneming van het werkelijk gebruik.

32. Deze beslissing werd genomen op basis van de door de aanvrager voorgestelde productomschrijving, waarbij de raamovereenkomst alsook de intentieverklaring die de rechten en de verplichtingen van de verschillende partijen regelen aan de DVB ter kennis werden gebracht.

33. Deze beslissing evenals de raamovereenkomst gehecht aan de beslissing moeten aan elke investeerder ter kennis worden gebracht.