Inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, tax shelter, belastbare grondslag in de Ven.Binkomstenbelasting - vennootschapsbelasting - belasting over de toegevoegde waarde - tax shelter - belastbare grondslag in de Ven.B - vrijgestelde winst - audiovisueel werk - raamovereenkomst - investerdeer - verkoop - netto-inkomsten APNI

De beslissing wordt enkel gepubliceerd in de taal waarin de aanvraag werd ingediend.

I. Objet de la demande

La demande porte sur la question de savoir si :

1. la convention cadre reprise en annexe à la décision, est conforme à l'article 194ter du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci-après « CIR 92 »).

II. Décision

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

1. Conformité de la convention cadre à l'article 194ter CIR 92

1.1. Mentions obligatoires devant faire partie de la convention cadre

2. Dès lors que prises conjointement, les conditions générales et les conditions particulières reprennent toutes les mentions obligatoires prévues à l'article 194ter, §5, du CIR 92 et que l'ensemble de ces éléments est communiqué à l'investisseur, il peut être admis que l'article 194ter, §5, du CIR 92 est respecté.

1.2. Affectation effective des sommes investies en Tax shelter

3. L'affectation effective, visée à l'article 194ter, § 4, al.1er, 4° CIR 92, de l'ensemble des sommes affectées à l'exécution de la convention cadre, implique notamment que :

- le plan de financement de l'œuvre soit complet et établi de bonne foi ;

- les sommes prêtées ainsi que les sommes investies à risque (equity) ne servent pas à racheter des droits ou à rembourser d'autres prêts conclus dans le cadre de l'article 194ter du CIR 92 et engagés sur base de la même convention cadre ou d'autres conventions cadre : sur ce point, il convient de remarquer que, selon la convention cadre, aucun mécanisme de roll-over ne sera mis en place par la SPRL A, étant donné que le Producteur ne pourra rembourser le montant du prêt à l'Investisseur avant que l'investissement en equity n'ait été intégralement versé au Producteur par l'Investisseur ;

- de manière générale, les sommes servant au financement de l'œuvre ne peuvent être utilisées directement ou indirectement pour racheter les droits détenus par les investisseurs.

1.3. Garantie bancaire

4. L'article 194ter du CIR 92 ne s'oppose pas à l'octroi d'une garantie bancaire couvrant le remboursement du capital prêté et des intérêts y afférents, pour autant que celle-ci ne porte pas atteinte à l'affectation effective, visée à l'article 194ter, § 4, al.1^er, 4° CIR 92, de l'ensemble des sommes affectées à l'exécution de la convention cadre. Ceci implique notamment que :

- cette garantie ne peut donner lieu à l'émission d'une contre-garantie au profit de l'organisme bancaire qui serait constituée au moyen des sommes récoltées dans le cadre du financement tax shelter ou de sommes provenant de la production de l'œuvre en question ;

- ceci exclut, en principe, le dépôt sur un compte bloqué des sommes prêtées en exécution de la convention cadre, à titre de sûreté.

1.4. Droits de propriété liés à la production et à l'exploitation de l'œuvre assortis d'une option de vente

5. Sous réserve des remarques suivantes, les caractéristiques des droits aux recettes et de l'option de vente, sont conformes à l'article 194ter CIR 92 :

5.1 Concernant les garanties liées à l'avantage fiscal ainsi qu'à l'exercice de l'option de vente : la convention cadre ne prévoit aucune garantie concernant le risque lié à la perte de l'avantage fiscal ainsi qu'à l'exercice de l'option de vente. Il convient de souligner que l'Investisseur pourra toutefois décider de couvrir ces risques, mais les coûts induits par cette couverture devront nécessairement être mis à sa charge et être conformes au principe de pleine concurrence.

5.2 Concernant l'option de vente :

· l'option de vente qui est octroyée à l'investisseur est telle qu'elle lui permet de récupérer, tenant compte de l'avantage fiscal, un prix maximum fonction de la durée de la mise à disposition de ses fonds et assurant un rendement annuel à la part equity égal à 4,52% de l'investissement en equity, diminué du montant des Recettes Nettes Part Producteur (ci-après RNPP) déjà encaissées et à percevoir par l'investisseur au moment de la levée de l'option. A cet égard, sont considérées comme encaissées, les quotes-parts de recettes attribuées au producteur et relatives aux droits aux recettes qu'il a cédés à l'investisseur.

· une attention particulière est attirée sur le fait que le rendement de l'investisseur sur son investissement en equity ne peut être augmenté de manière directe ou indirecte par l'octroi d'avantages divers tels que notamment : la participation dans les frais supportés par l'Investisseur consécutifs à son investissement tax shelter (analyse du produit,…), le placement de produit, l'organisation d'une avant première pour l'investisseur lui procurant un avantage promotionnel,…

· s'agissant d'une option de type défensif, dont le prix d'exercice vise uniquement à couvrir le risque de perte de l'Investisseur après remboursement du prêt, obtention de l'avantage fiscal, et d'un revenu minimum tel que décrit ci-avant, et compte tenu que des perspectives de perte peuvent déjà être établies trois mois après la première projection publique en salles cinématographiques, la période d'exercice peut débuter à cette date pour autant que la période d'exercice de l'option soit de minimum trois mois à partir de la date d'envoi du décompte d'exploitation du film par le Producteur à l'Investisseur, afin de permettre à l'Investisseur de mesurer la probabilité de percevoir effectivement des revenus provenant de la production et de l'exploitation de l'œuvre pour un montant supérieur au prix d'exercice.

· dans l'éventualité où l'Investisseur souhaiterait revendre ses droits au Producteur ou à toute autre partie intéressée pour un prix supérieur au prix d'exercice de l'option, l'attention est attirée sur le fait que le prix de cession qui sera convenu devra pouvoir être justifié et être déterminé conformément au principe de pleine concurrence. Ceci implique notamment qu'au moment où l'Investisseur entend céder ses droits, il devra être en possession d'éléments objectifs lui permettant de les valoriser correctement (cela signifie par exemple que pour un film, la cession des droits, en dehors de l'option, ne pourra nécessairement avoir lieu qu'après sa sortie en salle). A cet égard, il convient de souligner que la seule circonstance que l'Investisseur et l'acquéreur (Producteur, …) seraient des parties sans aucun lien d'interdépendance, n'est pas de nature à attester que le prix de cession convenu est fixé « at arm's length ».

2. Dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, §1^er, al. 1^er, 4° du CIR 92

2.1. Définition

6. L'article 194ter, §1er, al. 1^er, 4° du CIR 92 précise qu'il faut entendre par dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique, « les charges d'exploitation et les charges financières constitutives de revenus professionnels imposables, dans le chef du bénéficiaire, à l'impôt des personnes physiques, à l'impôt des sociétés ou à l'impôt des non-résidents, à l'exclusion des frais visés à l'article 57 qui ne sont pas justifiés par la production de fiches individuelles et par un relevé récapitulatif, des frais visés à l'article 53, 9° et 10°, ainsi que de tout autre frais qui n'est pas engagé aux fins de production ou d'exploitation de l'œuvre agréée. ».

2.2. Quant aux intérêts sur la partie « prêt » de l'investissement tax shelter

7. La partie « prêt » de l'investissement tax shelter sera rémunérée à un taux d'intérêt fixé en tenant compte des pratiques du marché et du secteur audiovisuel, ainsi que des garanties octroyées à l'Investisseur quant au remboursement du prêt.

8. Pour autant que (I) ce taux soit effectivement déterminé en tenant compte d'une part, du taux de marché appliqué dans le secteur de la production audiovisuelle et d'autre part, de la garantie bancaire accordée, ainsi que, de manière générale, des paramètres pris en compte par les établissements de crédit pour fixer un taux d'intérêt (durée, risque crédit,…) et que (II) la partie prêt soit réellement affectée à la production ou l'exploitation de l'œuvre audiovisuelle agréée, les intérêts payés sur la partie « prêt » de l'investissement tax shelter pourront être considérés comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, §1^er, al. 1^er, 4° du CIR 92.

2.3. Quant aux frais de garantie liés au prêt

9. Pour autant que ces frais de garantie aient pour effet d'engendrer une diminution réelle du taux d'intérêt promis aux investisseurs par rapport au taux pratiqué habituellement sur le marché, étant donné qu'ils remplacent en quelque sorte le supplément d'intérêt qui aurait été dû, faute de faire appel à cette garantie et que ce supplément d'intérêt aurait, pour les raisons évoquées ci-dessus été admis au titre de dépenses éligibles, les frais de garantie liés au prêt et aux intérêts sur le prêt peuvent être considérés comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, §1^er, al. 1^er, 4° du CIR92.

3. Obligations publicitaires et avantages octroyés par le Producteur

10. De par le droit réservé à l'investisseur d'apposer son logo au générique de début et de fin de l'œuvre, le producteur consent un avantage à l'investisseur. La valeur économique de celui-ci est cependant marginale et, en conséquence, n'est pas taxable dans le chef de l'investisseur.

11. La convention cadre prévoit également la possibilité d'avoir recours à du placement de produit dans le Film, qui fera l'objet d'une convention séparée. Ce service rendu par le Producteur à l'Investisseur devra faire l'objet d'une facturation de la part du Producteur à charge de l'Investisseur.

12. En aucun cas, il ne peut y avoir de compensation entre les produits de l'Investisseur à charge du Producteur (RNPP) et les produits du Producteur à charge de l'Investisseur qui découlent du placement de produit.

13. En ce qui concerne enfin les autres avantages octroyés par le Producteur à l'Investisseur, la convention cadre prévoit que « ceux-ci seront le cas échéant facturés dans le respect des règles applicables ».

14. Sur ce dernier point, il peut être précisé que l'avantage consistant en la possibilité offerte à l'Investisseur, qu'un nombre maximum de 10 personnes assistent au tournage de l'œuvre en Belgique, est non taxable dans le chef de l'Investisseur. Il y a toutefois lieu de préciser que dans le cas où les invitations pour assister au tournage de l'œuvre donnent lieu à des dépenses dans le chef du producteur (déjeuner, transport, …) celles-ci ne peuvent faire partie du budget global des dépenses de production des œuvres audiovisuelles belges agréées au sens de l'article 194ter, §4, al.1^er, 4° du CIR 92, ni être considérées comme des dépenses de production et d'exploitation effectuées en Belgique au sens de l'article 194ter, §1^er, al.1^er, 4° du CIR 92.

15. L'avantage octroyé à l'Investisseur par le Producteur limité à la remise gratuite de 10 affiches, 10 DVD destinés à l'usage privé et de 10 invitations pour deux personnes pour l'avant-première éventuelle du film en Belgique, peut être considéré, dans le chef du Producteur, comme un article publicitaire destiné à une très large diffusion, non réservé à un client particulier, d'une valeur modique dans le chef de l'Investisseur et portant de manière apparente et durable la dénomination de l'entreprise donatrice.

16. Par contre, concernant :

· la participation à des festivals ;

· la possibilité offerte à l'Investisseur, qu'un nombre supérieur à 10 personnes assistent au tournage de l'œuvre en Belgique ;

· la remise gratuite à l'Investisseur d'un nombre d'affiches, de DVD, d'invitations pour l'avant-première en Belgique, supérieur à celui précisé au point 15 ;

ces avantages ne peuvent être considérés comme étant de valeur modique et par conséquent devront être facturés par le producteur à l'investisseur pour la valeur qu'ils constituent dans le chef de l'investisseur.

4. Régime applicable en matière de TVA.

17. La convention-cadre conclue entre le Producteur et l'Investisseur présente une certaine analogie avec un contrat de société interne, en ce sens qu'un Investisseur - dont la situation peut être rapprochée de celle de l'associé occulte - s'intéresse à des opérations qu'un Producteur - dont le rôle pourrait être comparé à celui de l'associé actif - gère en son propre nom, cette «société», sans raison sociale, demeurant inconnue des tiers.

18. Aussi, comme la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après CJCE) l'a analysé dans les arrêts qu'elle a rendus le 26 juin 2003 et le 26 mai 2005 respectivement dans les affaires C-442/01 et C-465/03, à propos des versements de fonds faits par un actionnaire à une société, le versement de fonds effectué par l'Investisseur représente, non pas le paiement d'une prestation de services, mais plutôt un investissement ou un placement de capital. En outre, comme le soulignait la CJCE, dans le dernier de ces arrêts, en se plaçant cette fois du point de vue de la société émettrice, l'objectif du Producteur est d'acquérir du capital et non pas de fournir des services.

19. En s'appuyant sur cette jurisprudence, l'investissement en equity effectué par l'Investisseur, qui doit donc être assimilé, pour l'application de la taxe, à un apport en numéraire dans une société, ne constitue pas la contrepartie d'une opération entrant dans le champ d'application de la taxe.

20. Quant au versement des RNPP, il résulte, à l'instar du versement d'un dividende à un actionnaire, de la simple détention des droits y afférents et il ne représente donc pas davantage la contrepartie d'une opération visée par le Code de la TVA (ci-après C.TVA).

21. Par contre, lorsqu'il cède ses droits aux RNPP, l'Investisseur cède en fait le reliquat des droits dont il dispose suite à son apport en numéraire et cette cession doit suivre le même régime qu'une cession de parts de société et bénéficier de l'exemption prévue par l'article 44, § 3, 10°, C.TVA.

*

* *

Eu égard à ce qui précède, le Collège du SDA, en sa séance du 14 décembre 2010, décide que:

22. La Convention Cadre reprise en annexe est conforme aux dispositions de l'article 194ter du CIR 92 ;

23. L'option de vente est conforme à l'article 194ter du CIR 92 ;

24. Ni l'investissement en equity effectué par l'Investisseur, ni le versement des RNPP ne constituent la contrepartie d'une opération entrant dans le champ d'application de la TVA ;

25. La cession par l'Investisseur de ses droits aux RNPP, est exemptée par l'article 44, § 3, 10°, C.TVA.

*

* *

26. La présente décision ainsi que la convention-cadre annexée à la décision devra être communiquée à chaque Investisseur.