Fusie door overnemingFusie door overneming - Verrichting die niet als hoofddoel of als een van zijn hoofddoelen belastingsfraude of – ontwijking heeft - Fiscaal neutrale fusie - Registratierecht - Fusie door overname en verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming - Vrijstelling - BTW - Fusie door overneming en verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming - Vrijstelling

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I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir :

- si l'opération de fusion par absorption des SA Y et Z par la SA X rencontre les conditions visées à l'article 211, § 1^er du Code des Impôts sur les Revenus (ci-après « CIR 92 ») et qu'elle n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis du CIR 92 ;

- si l'opération de fusion par absorption des SA Y et Z par la SA X est visée par l'article 117, § 1^er du Code des droits d'enregistrement en ce sens que l'opération n'est pas soumise au droit d'enregistrement tel que prévu à l'article 115 CDE ;

- si l'opération de fusion par absorption des SA Y et Z par la SA X entre dans le cadre des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

- les fusions par absorption des SA Y et Z par la SA X répondent aux conditions de l'article 211, § 1^er, CIR 92, et n'ont pas comme objectif principal, ou comme un de leurs objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscale au sens de l'article 183bis CIR 92 ;

- les fusions par absorption des SA Y et Z par la SA X bénéficient de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117 CDE ;

- les articles 11 et 18, § 3, CTVA, sont applicables aux fusions par absorption des SA Y et Z par la SA X et échappent à l'application de la TVA ;

et cela notamment compte tenu du fait que :

En matière d'ISR

1. L'opération envisagée consiste en deux fusions silencieuses successives : la SA X va d'abord absorber la SA Y, qu'elle détient à 100 %. Par l'effet de cette première fusion, la SA X détiendra la SA Z à 100 % et procèdera alors à l'absorption de cette dernière.

A. Impact fiscal de l'opération envisagée

2. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2009 (bilan au 31.12.2008), seule la SA Y (absorbée) dispose d'une base imposable. Les bases des deux autres sociétés sont nulles. Selon les estimations du demandeur, la base imposable de la SA X après fusions sera nulle. Selon les calculs effectués par le SDA, il apparaît cependant que cette base imposable après fusions sera positive. En effet, le SDA a pris en considération la base imposable existant avant récupération des latences fiscales (pertes reportées et déduction pour capital à risque (« DCR ») notamment). Il ressort également de l'examen effectué par le SDA que la base imposable après fusions est supérieure à la base imposable de la SA Y avant fusions, ce qui s'explique par la disparition des participations Y et Z, entraînant une diminution subséquente de la DCR. Les fusions envisagées ne génèrent donc pas de déperdition au niveau de la base imposable de l'entité fusionnée.

3. Les opérations envisagées ne génèrent aucun « debt push down » étant donné que les acquisitions des actions des SA Y et Z n'ont pas nécessité de recours à un financement.

4. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2009 (bilan au 31.12.2008), la SA X et la SA Z disposent d'un montant de pertes fiscales récupérables. La SA Y ne dispose pas de pertes fiscales récupérables. Selon les calculs du demandeur, la SA X disposera, après fusions, d'un montant de pertes limité, par application de l'article 206, § 2, CIR 92.

5. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2009 (bilan au 31.12.2008), les SA X, Y et Z ont disposé en 2008 d'une DCR s'élevant à un total pour les trois sociétés de xx EUR. Selon les calculs du demandeur, la SA X disposera, après fusions, d'une DCR inférieure.

6. Par ailleurs, selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2009 (bilan au 31.12.2008), la SA X et la SA Z disposent d'une DCR reportée.

7. Selon la déclaration fiscale relative à l'exercice d'imposition 2009 (bilan au 31.12.2008), la SA X dispose d'un solde de déduction pour investissement à reporter.

8. Sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l'examen effectué par le SDA, les opérations de fusion par absorption envisagées génèrent une perte d'avantage fiscal au niveau de la base imposable, des pertes fiscales à reporter, ainsi que de la DCR. Le SDA en conclut que les opérations envisagées n'ont pas pour objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

B. Motifs économiques valables

9. Les opérations de fusion répondent, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

10. L'existence des trois sociétés s'explique par des raisons historiques, l'acquisition des participations Y et Z par les SA X et Y s'étant étalée sur une période de 25 ans, et en très grande partie auprès de tiers en ce qui concerne Z. Cette structure n'a actuellement plus de raison d'être.

11. Au moment de la première fusion, la SA X détiendra 100 % de la SA Y. A l'issue de cette première opération, la SA X détiendra 100 % de la SA Z.

12. Les trois sociétés concernées par les opérations exercent une activité similaire : elles sont propriétaires de divers immeubles donnés en location à des tiers.

13. Les fusions ont pour but de simplifier la structure du groupe, qui ne dispose pas d'autres sociétés en Belgique. Elles permettront également de centraliser et rationaliser la gestion du patrimoine, et de rendre le processus de décision plus efficace.

14. Les fusions auront également pour effet de regrouper le patrimoine immobilier des trois entités, ce qui permettra à la nouvelle société de fournir de meilleures garanties, notamment auprès de ses créanciers, en vue d'obtenir plus aisément les financements nécessaires au développement de son activité.

En matière de droits d'enregistrement

15. L'exemption de l'article 117, § 1^er du Code des droits d'enregistrement (ci-après « CDE ») suppose la réunion de plusieurs conditions :

a. la société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

b. que déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apportante, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

16. En l'espèce, les deux sociétés à absorber ont leur siège de direction effective en Belgique (première condition respectée).

17. En ce qui concerne les fusions « silencieuses » entre, d'une part, la société absorbée SA Y et la société absorbante SA X, et d'autre part la société absorbée SA Z et la société absorbante SA X, les apports des universalités de biens ne seront rémunérés ni en actions nouvellement émises, ni en espèces. Or, la Cour de Cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Rép. R.J. E 117, §§ 1/10-01) a décidé qu'une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l'exemption prévue à l'article 117, § 1^er, CDE, nonobstant le fait que l'apport qui a lieu lors d'une telle fusion ne donne pas lieu à émission d'actions nouvelles.

18. Les deux fusions par absorption se font par apport de l'intégralité du patrimoine actif et passif des deux sociétés absorbées, ce qui répond à la notion d'universalité des biens au sens de l'article 117, § 1^er, CDE.

19. En conclusion, les deux fusions précitées peuvent bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement prévue à l'article 117, § 1^er, CDE.

En matière de TVA

20. L'article 11 CTVA prévoit que n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

21. De même, l'article 18, § 3, CTVA stipule que ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

22. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (auparavant, articles 5, paragraphe 8 et 6, paragraphe 5 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de la taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme).

23. A cet égard, dans l'arrêt qu'elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l'affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l'enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C'est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'apprécier ces éléments.

24. En l'espèce, les fusions par absorption de la SA Y et de la SA Z par la SA X, constituent bien des transferts d'entreprises susceptibles de poursuivre une activité économique autonome.

25. Par ailleurs, la circonstance que ces deux sociétés aient respectivement la qualité d'assujetti exempté et d'assujetti franchisé n'est pas de nature à remettre en cause l'application des articles 11 et 18, § 3 du Code. Une telle application est au contraire de nature à favoriser la neutralité de la taxe en permettant éventuellement au cessionnaire assujetti avec droit à déduction de récupérer, en fonction de l'affectation qu'il donnera aux biens d'investissements cédés, une partie des taxes qui n'ont pu être déduites par les cédants pour autant, bien entendu, que la période de révision des déductions ne soit pas expirée.

26. Dès lors, puisque la SA X a la qualité d'assujetti à la TVA avec droit à déduction, ces deux fusions relèvent du champ d'application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.