--- title: "3 april 2012 · Werkingssfeer, levering van goederen · Hof van beroep te Gent" description: "Werkingssfeer, levering van goederen, belastbare handeling, belastbaar feit, opeisbaarheid van de belasting. Hof van beroep te Gent (België), 3 april 2012." url: "https://juriel.be/nl/rechtspraak/werkingssfeer-levering-goederen-belastbare-handeling-hof-van-beroep-gent-2012-04-03-b312" lang: "nl" --- # Werkingssfeer, levering van goederen, belastbare handeling, belastbaar feit · Belasting over de toegevoegde waarde **Rechtscollege** Hof van beroep **Zetel** Gent **Datum** 3 april 2012 ## Over het document **Verzameling** Belgische rechtspraak **Taal van de tekst** Nederlands ## Tekst 131 paragrafen ### Fiche van de FOD Financiën Arrest van het Hof van beroep te Gent d.d. 03.04.2012 Samenvatting niet beschikbaar **Tekst van het arrest** ### Tekst van de beslissing **Hof van beroep te Gent, 5e kamer - terechtzitting van 03-04-2012** ## BELASTINGEN Nr. **2011/AR/1572** in de zaak van : **V. Y.**, wonende te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …, **appellant,** hebbende als raadsman mr. **C. F.**, advocaat te …, … **tegen :** **DE BELGISCHE STAAT**, Federale Overheidsdienst Financiën, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, in de persoon van de e.a. inspecteur van het BTW-ontvangkantoor te Brugge, wiens kantoren gevestigd zijn te 8000 BRUGGE, G. Vincke-Dujardinstraat 4, optredend voor de e.a. inspecteur van het BTW-ontvangkantoor te Roeselare, wiens kantoren gevestigd zijn te 8800 ROESELARE, Rondekomstraat 30, **geïntimeerde,** hebbende als raadsman mr. **D. S. L.**, advocaat te …, … spreekt het Hof het volgend arrest uit : ## 1. De procedure Bij verzoekschrift van 23 mei 2011 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, vierde kamer, op 3 januari 2011 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellant ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen met verwijzing van de appellant in de kosten van het geding. De appellant formuleert in hoger beroep zijn vordering als volgt : *Het ingestelde hoger beroep ontvankelijk, toelaatbaar en gegrond te verklaren;* Opnieuw rechtdoende omtrent de vordering zelf. In hoofdorde : *de vordering waar zij is gesteld tegen huidige geïntimeerde gegrond te verklaren en te zeggen voor recht dat de beslissing van de geïntimeerde d.d. 05.12.2003 ongedaan wordt gemaakt en de aanslag gevestigd onder RCIV nummer … voor een bedrag van € 39.953,53 aan BTW meer € 79.900,00 aan boete en alle intresten wordt vernietigd en te zeggen voor recht dat alle erop volgende uitvoeringsmaatregelen zonder voorwerp zijn;* *In ondergeschikte orde : minstens de boete kwijt te schelden;* In meest ondergeschikte orde: *minstens de boete te verminderen tot 10 % van de opgelegde rechten;* ### Rechtdoende omtrent de kosten Geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding, begroot : \- op de kosten van dagvaarding en inschrijving op de rol (€ 271,23) \- een rechtsplegingsvergoeding van € 5.500,00 uit hoofde van de procedure in eerste aanleg; \- een rechtsplegingsvergoeding van € 5.500,00 uit hoofde van huidige beroepsprocedure; De geïntimeerde vordert dat het hof het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond zou verklaren en de appellant zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen. Uit zijn uiteenzetting in de syntheseconclusie blijkt nochtans dat de geïntimeerde akkoord gaat om de proportionele boete te verminderen tot 40 procent van de verschuldigde BTW. ## 2. De feitelijke gegevens De appellant is ingeschreven als BTW-belastingplichtige onder het BTW­registratienummer BE … voor de activiteit van aan- en verkoop van bandenbenodigdheden, vernissen en drukinstallaties voor garages. Hij is om die reden onderworpen aan de bepalingen van de BTW-wetgeving en de ter uitvoering ervan genomen besluiten. Vanaf 1998 had de appellant een commerciële relatie met de firma "**V.**" uit …, een eenmanszaak van een zekere **J. V. R.**. Aanvankelijk kocht de appellant goederen aan de heer **V. R.** om ze door te verkopen. In 1999 heeft de appellant een stock voor een bedrag van 5.400.000 frank (133.862,50 euro) overgenomen van de heer **V. R.**, maar dan wel met dien verstande dat deze laatste, samen met zijn vrouw, de goederen verder mocht verkopen, kennelijk tegen commissie. Op 15 augustus 2000 heeft de appellant met de heer **V. R.** een overeenkomst gesloten waarin bedongen werd dat de heer **V. R.** een bedrag van 7.634.813 frank (189.262,07 euro) verschuldigd was aan de appellant en dit wegens het overnemen van : • de eerder door de appellant overgenomen stock (5.400.000 frank of 133.862,50 euro); • de tijdens de samenwerking ontstane toename van de stock (1.706.680 frank of 42.307,49 euro); • door de appellant tijdens de samenwerking gedane investeringen (saldo : 273.084 frank of 6.769,58 euro); • de goederen uit de stock die pas waren aangekocht op 1 augustus 2000 bij VSV **Q.** en bij **E.** (127.761 frank of 3.167,11 euro); In het bedrag zaten ook nog een reeks diverse posten, met name de verliezen voor de maanden juni, juli en augustus 2000, een voorschot voor de maanden juli en augustus 2000, betalingen aan medewerkers en de helft van de RSZ van juli voor een andere werknemer en de helft van de prijs voor foto's voor een catalogus (samen 127.288 frank of 3.155,39 euro). Er werd bedongen dat de heer **V. R.** het totaalbedrag mocht afbetalen over 10 jaar, tegen maandelijkse aflossingen van 63.623 frank (1.577,17 euro), vermeerderd met een vooruit berekende interest van 19.087 frank (473,15 euro) per maand. Daarnaast werd ook bedongen dat de heer **V. R.** de helft van de huur voor het handelspand dat ze in … gebruikten zou dragen (30.000/2 = 15.000 frank of 371,84 euro) tot aan het einde van de huurovereenkomst, namelijk februari 2003. Op die manier bedroeg de totale maandelijkse afbetaling die de heer **V. R.** aan de appellant verschuldigd was 97.710 frank of 2.422,17 euro). De volgende clausule werd nog opgenomen : *Uiteraard voor zolang de stock niet is betaald, blijft het niet betaalde gedeelte eigendom van de overlater, en heeft de overlater het recht van deze goederen te laten in beslag nemen door het gerecht, en ook behoud de overlater het recht bij wanbetalingen de stock door te verkopen aan concurrerende bedrijven*. In een laatste paragraaf werd bedongen : *De vijf compressoren die in … staan voor de verkoop worden niet overgenomen en blijven voorlopig in het magazijn te … zonder verdere verplichtingen, evenals het andere persluchtmateriaal*. Er werd met betrekking tot die overlating geen factuur opgemaakt. Op 4 september 2003 werd door **R. C.**, eerstaanwezend inspecteur-diensthoofd bij de administratie van de BTW, registratie en domeinen, in die hoedanigheid ter beschikking gesteld van de administratie van de ondernemings- en inkomensfiscaliteit een controle gestart over. de toepassing van de wetgeving en de reglementering inzake de BTW over de periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2001. Naar aanleiding van die BTW-controle, heeft de appellant op 18 oktober 2003 een factuur uitgereikt aan de heer **V. R.** voor een bedrag van 70.197,03 euro meer 14.741,40 euro BTW. Dat bedrag werd bereikt door de afbetalingen die de heer **V. R.** al had uitgevoerd op te tellen. Dat hield in dat ook BTW werd aangerekend op de delen van de afbetaling waarop geen BTW verschuldigd was. De appellant boekte die factuur, nam ze op in zijn periodieke aangifte en betaalde de BTW. Op 17 november 2003 stelde de controleagent een proces-verbaal op waarin hij verslag doet van de overtredingen en vaststellingen die volgens hem door de appellant werden begaan. In dat proces-verbaal worden de volgende sommen verschuldigd verklaard : • 39.953,52 euro BTW; • 79.900,00 euro proportionele geldboete en • de intrest vanaf 21 januari 2002. Op 2 december 2003 werd op basis van het proces-verbaal door de bevoegde ambtenaar van het BTW-ontvangkantoor te Roeselare onder RCIV-nummer … een dwangbevel uitgevaardigd; het dwangbevel werd op 3 december 2003 geviseerd en uitvoerbaar verklaard. Op 5 december werd het per aangetekend schrijven ter kennis gebracht van de appellant. Met een dagvaarding van 27 februari 2004 stelde de appellant zijn vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg te Brugge. De vierde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge heeft in zijn vonnis van 3 januari 2011, zoals hoger al vermeld, de vordering van de appellant als ongegrond afgewezen. Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld. ## 3. De grieven en argumenten tussen de partijen *3.1. Het standpunt van de appellant* Volgens de appellant heeft hij aan de heer **V. R.** wel degelijk een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 11 W.BTW overgelaten, zodat er geen levering zou hebben plaatsgevonden. De appellant benadrukt dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet dat, naast de voorraad, ook de investeringen worden overgelaten. Dat zou bevestigen dat er wel degelijk sprake is van een gedeelte van een onderneming waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend. Na de overeenkomst zou de heer **V. R.** de overgenomen bedrijfstak perfect zelf hebben kunnen uitbaten zonder dat hij nog verdere investeringen moest doen, in het bijzonder in dezelfde locatie waar hij via de onderhuur over beschikte. Subsidiair stelt de appellant dat er op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen BTW verschuldigd was omdat er nog niet betaald en niet geleverd was. Er zou geen levering geweest zijn omdat er een geldig eigendomsvoorbehoud, in de zin van artikel 101 Faill.W. werd bedongen. De eerste rechter zou ten onrechte aangenomen hebben, ondanks het eigendomsvoorbehoud, dat het bewijs niet zou geleverd zijn dat de heer **V. R.** vanaf de overeenkomst de betrokken goederen niet kon beheren als eigenaar. Wegens het eigendomsvoorbehoud zou het de overnemer precies verboden zijn geweest om over de overgelaten goederen te beschikken, ze te exploiteren, te transformeren, te hypothekeren en ze verder te verkopen. De appellant stelt dat hij met zijn bijkomende stukken, namelijk foto's, aantoont dat de goederen die het voorwerp waren van de overeenkomst van overlating aan de heer **V. R.** niet materieel aan deze werden geleverd, maar in het bezit van de appellant zouden zijn gebleven. Nog meer subsidiair vraagt de appellant om kwijtschelding van de boete. Volgens de appellant is er minstens sprake van een ernstige discussie ten gronde en kan niet zomaar aangenomen worden dat de appellant te kwader trouw was. Minstens zou de boete op basis van artikel 6 EVRM moeten verminderd worden. *3.2. Het standpunt van de geïntimeerde* Uit de titel en de inhoud van de overeenkomst van 15 augustus 2000 blijkt volgens de geïntimeerde dat het ging om een voorraad goederen die de appellant zelf voordien had overgenomen van de heer **V. R.** en dat de contractanten samenwerkten. Het zou vanuit die optiek zijn dat er ook investeringen en verliezen werden in rekening gebracht. De overeenkomst zou er op neerkomen dat de appellant goederen die hij eerder van de heer **V. R.** had aangekocht, meer de goederen en de investeringen die tijdens de samenwerking door de appellant betaald werden, opnieuw aan de heer **V. R.** verkoopt, hem daarbij de geleden verliezen van tijdens de samenwerking aanrekent en daarbij nog de helft van de huur in rekening brengt, bij wijze van onderhuur. Het feit dat de samenwerking voor de appellant verlies opleverde, zou de reden voor de overeenkomst zijn geweest. De geïntimeerde stelt dat de appellant in de magazijnen waar de stock stond, zelf na de overeenkomst nog handel bleef drijven en dat de investeringen die de contractanten gedaan hadden vóór de samenwerking, niet in de overlating zaten. De heer **V. R.** zou in 1999 alleen goederen hebben overgelaten, maar niet zijn investeringen; die zouden van hem gebleven zijn en deze zouden dan ook geen voorwerp van de betreffende overlating overeenkomst zijn geweest. Ook zou uit die overeenkomst blijken dat de heer **V. R.** tijdens de samenwerking zelf ook een deel van de investeringen heeft gedragen. Er zou in die omstandigheden geen toepassing kunnen gemaakt worden van artikel 11 W.BTW, wat ook nog zou bevestigd worden door het feit dat niet de volledige voorraad werd overgelaten vermits vijf compressoren en het andere persluchtmateriaal niet in de overlating begrepen waren. Volgens de geïntimeerde moet het, voor de toepassing van artikel 11 W.BTW, gaan over een onderneming of bedrijfsonderdeel waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Dat zou hier niet het geval zijn. De appellant zou niet bewijzen welke investeringen in de overlating zaten. De geïntimeerde beroept zich ook op een brief van 22 september 2003 waarin staat dat de aanvankelijke overname van de goederen door de appellant gebeurde met de bedoeling om de exploitatie te laten aan de heer **V. R.** en diens vrouw. De heer **V. R.** zou dus tijdens de samenwerking nog het beheer over de goederen behouden hebben; de heer **V. R.** zou in wezen steeds in eigen naam handel blijven drijven hebben met de betrokken goederen in het gebouw in … en dit tot aan het einde van de huurovereenkomst (februari 2003). Waar de appellant subsidiair inroept dat er, gelet op het bedongen eigendomsvoorbehoud, geen (belastbare) levering plaatsvond, stelt de geïntimeerde dat de spreiding van de betaling in de tijd zonder invloed blijft op de belastbaarheid van de handeling. Verder zou niet de civielrechtelijke overdracht van eigendom relevant zijn. Het zou volstaan dat de overeenkomst voor de heer **V. R.** de mogelijkheid gaf om de goederen te exploiteren, te transformeren, te hypothekeren en te vervreemden en het risico voor waardeveranderingen op hem overdroeg, zonder dat het nodig was dat de juridische eigendom al was overgedragen. Dat zou hier wel degelijk het geval zijn geweest. Bovendien zou in geen enkel stuk een detaillering van de betreffende voorraad zijn vermeld. Daardoor zou het onmogelijk zijn om, zolang niet alle betalingen zijn uitgevoerd, onderscheid te maken tussen de betaalde (en volgens de appellant te factureren) en de niet-betaalde goederen. Bovendien zou artikel 101 Faill.W. zelf uitdrukkelijk uitgaan van de teruggave van eerder afgegeven goederen. Waar de appellant in graad van beroep foto's voorlegt, stelt de geïntimeerde dat daarmee niet het vereiste bewijs geleverd is. De bevoegdheid van een belastingplichtige om als eigenaar over een zaak te beschikken, zou niet noodzakelijkerwijze gekoppeld zijn aan het fysieke bezit van de zaak. De appellant zou ook tegenstrijdig zijn in zijn stellingname. Wat de opgelegde geldboete betreft, stelt de geïntimeerde dat er wel degelijk sprake was van het volledig verborgen houden van de transacties met de voorraad en de daaraan verbonden betalingen, zodat er wel degelijk sprake zou zijn van bedrieglijk opzet en oogmerk om te schaden. Van kwijtschelding van de boete zou in geen geval sprake kunnen zijn. De geïntimeerde erkent anderzijds de mogelijkheid voor de rechtbanken en hoven om de omvang van een administratieve boete met een strafrechtelijk karakter te beoordelen. Hij stelt dat, vermits de appellant geen documenten opmaakte die de medecontractant toeliet de BTW af te trekken, het gebruikelijk is om de boete te beperken tot 40 procent van de verschuldigde rechten, zijnde het dubbele van het maximumbedrag voorzien bij KB nr. 41. Al is hij overtuigd dat het barema van KB nr. 41 niet toepasselijk is, stelt de geïntimeerde toch voor om de boete tot 40 procent van de verschuldigde BTW te herleiden. ## 4. De beoordeling *4.1. Toepassing van artikel 11 W.BTW* Artikel 11 W.BTW luidt als volgt : *Als levering wordt niet beschouwd de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten*. De appellant roept in dat er sprake zou zijn van een 'algemeenheid van goederen'. Dat veronderstelt dat de appellant bewijst dat het ging om de overdracht van een handelszaak of een autonoom bedrijfsonderdeel waarvan de goederen samen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (vgl. HvJ, 27 november 2003, zaak [C-497/01](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-497-01-arrest) inzake Zita Modes Sàrl vs Administration de l'enregistrement et des domaines, vindplaats : http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48443&pagelndex=0&doclang=NL&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=146410 ). Met de nodige realiteitszin moet uit de stukken van het dossier worden besloten dat de heer **V. R.** in 1999 niet zijn volledige werkzaamheid (als eenmanszaak) had overgelaten aan de appellant, maar slechts zijn voorraad goederen. Dat wordt bevestigd door de volgende vaststellingen : • de heer **V. R.** heeft op dat moment alvast niet geoordeeld qat hij een 'algemeenheid van goederen' overliet, vermits hij de goederen gewoon gefactureerd heeft; • er werden alleen voorraadgoederen gefactureerd; • de heer **V. R.** heeft nog eigen materialen (wellicht investeringsgoederen) staan in de verkoopruimte in …, wat immers in de overeenkomst van 15 augustus 2000 wordt bevestigd. In wezen kwam de afspraak er blijkbaar op neer dat de heer **V. R.** (met hulp van zijn echtgenote) tijdens 'de samenwerking' als zelfstandige verder een activiteit uitoefende, deze keer weliswaar met goederen die niet langer van hem zijn, maar van de appellant, wat bevestigd wordt door het feit dat in de overeenkomst van 15 augustus 2000 verrekening gebeurt van vergoedingen aan medewerkers en de RSZ die betaald was voor een medewerker bij helften wordt verdeeld. De appellant heeft in zijn brief van 22 september 2003 aan de controleagent de feitelijke achtergrond uiteengezet, waarin de bevestiging staat van de bovenstaande analyse. Daaruit blijkt. ook dat met de overeenkomst van 15 augustus 2000 eenvoudig beslist werd om de eerder genomen beslissing terug te draaien, wat in essentie betekent dat de heer **V. R.** zijn zelfstandige activiteit voortaan weer met zijn eigen goederen zou uitoefenen: de appellant wilde zich niet langer 'beschikbaar stellen' als de eigenaar van de goederen waarmee de heer **V. R.** zijn activiteit uitoefende, dus moest de heer **V. R.** alle goederen terug overnemen. Dat ook de goederen die ondertussen bijkomend waren aangekocht op kosten van de appellant in de overlating begrepen waren, was logisch omdat de heer **V. R.**. Die aankopen, weliswaar voor rekening van de appellant, had gedaan; het was de bedoeling dat de heer **V. R.** voor die kosten zou opdraaien vermits hij de appellant daarmee had opgezadeld : de heer **V. R.** kocht meer aan dan wat er verkocht werd waardoor de appellant in de schulden zat. Ook tegen diezelfde achtergrond was het logisch dat de heer **V. R.** de 'investeringen' die de appellant had gedaan in de korte periode van 'de samenwerking', moest vergoeden. Terecht laat de geïntimeerde gelden dat de appellant trouwens op geen enkele manier aantoont om welke 'investeringen' het zou hebben gegaan. Uit de vermelding in de overeenkomst van 15 augustus 2000 dat de heer **V. R.** van het bedrag van 839.324 frank (20.806,30 euro) voor investeringen in … al 556.240 frank (13.788,83 euro) had afgelost, moet overigens worden afgeleid dat de appellant die investeringen van bij aanvang slechts financierde en dus dat het in werkelijkheid investeringen waren die de heer **V. R.** zelf deed. Het deel 'investeringen' in de overeenkomst sloeg dus niet op investeringen die de appellant aan de heer **V. R.** overdroeg, maar slechts op het saldo dat de heer **V. R.** nog aan de appellant verschuldigd was voor de financiering van eigen investeringen door de heer **V. R.**. Uit de vermeldingen in de overeenkomst met betrekking tot investeringen in … moet weliswaar worden afgeleid dat ze door de appellant werden betaald, maar dat ze gebeurden met materialen die voor 90 procent eigendom waren van de heer **V. R.**. Vermits de heer **V. R.** voor de investeringen niets moest betalen, betreft het alvast geen investeringen die niet de overeenkomst van 15 augustus 2000 werden overgedragen. Wel staat vast dat de heer **V. R.** in de uitgevoerde investeringen in … al voordien een 'aandeel' had (en dat dus mocht behouden). Uit al het bovenstaande valt niets anders te concluderen dan dat de overeenkomst van 15 augustus 2000 niet een ‘autonoom bedrijfsonderdeel waarvan de goederen samen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend' als voorwerp had. Minstens een belangrijk deel van de investeringen die nodig waren om de activiteit, bestaande uit de verkoop van de in de overeenkomst begrepen voorraadgoederen, uit te oefenen, behoorden al toe aan de heer **V. R.** en waren dus niet begrepen in de overdracht. [Artikel 11 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) was dan ook niet toepasselijk. Deze grief is ongegrond. *4.2. De gevolgen van het beding van eigendomsvoorbehoud* Het volstaat niet vast te stellen dat het beding van eigendomsvoorbehoud dat in de overeenkomst staat, formeel in overeenstemming is met artikel 101 Faill.W. om te besluiten dat er slechts een levering van goederen in de zin van artikel 10 W.BTW heeft plaatsgevonden naarmate dat de goederen door de heer **V. R.** aan de appellant betaald werden. Terecht stelt de geïntimeerde, daarin gevolgd door de eerste rechter, dat artikel 5, 1 ste lid, van de zesde richtlijn inzake de omzetbelasting in die zin moet worden uitgelegd, dat als "levering van een goed" wordt beschouwd de overdracht van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken, ook indien geen overdracht van de juridische eigendom van die zaak plaatsvindt (zie HvJ, 8 februari 1990, zaak nr. C-320-88, inzake Staatssecretaris van Financiën/Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV, vindplaats : http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96355&pagelndex=0&doclan=NL&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=54007 ). Artikel 5, 1 ste lid van de zesde richtlijn is de basis voor artikel 10 W.BTW waarin beschreven staat wat onder een 'levering van goederen' inzake BTW moet worden begrepen. Het is dan ook volledig in overeenstemming met de genoemde richtlijn dat door de Belgische wetgever in artikel 10 W.BTW voorzien werd dat het voor een 'levering' volstaat dat er overdracht of overgang is van de macht om 'als eigenaar' over een goed te beschikken. Zoals onder randnummer 7 in het vermelde arrest staat, blijkt uit de bewoordingen van artikel 5, 1 ste lid van de zesde richtlijn, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene vormen, maar elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij insluit, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken 'als ware' zij de eigenaar van die zaak. Een beding dat bij een verkoop de eigendomsoverdracht opschort tot .volledige betaling van de prijs in de zin van artikel 101 Faill.W. belet niet dat er een verkoop is waardoor de koper - hier de heer **V. R.** - zich als eigenaar over alle goederen kon gedragen. Hij kon ze onbetwistbaar verkopen - wat de meest verregaande beschikkingsdaad over een goed is; dat was zelfs de essentie van de overeenkomst vermits het om handelsgoederen ging, bestemd voor verkoop door de heer **V. R.**. Wie meer kan, kan minder, dus kon hij de goederen ook transformeren. Aangezien de prijs voor de goederen onveranderlijk vastgesteld was op 15 augustus 2000, was het risico voor waardeveranderingen ook voor de heer **V. R.**. De heer **V. R.** kon ook zelf beslissen waar hij de goederen zou onderbrengen; waar de appellant inroept dat de goederen bij hem gebleven zijn, moet deze vaststelling zelfs als een uitvoering beschouwd worden van het recht van de koper om er over te beschikken als ware hij eigenaar, nu in de overeenkomst op geen enkele manier voorzien werd dat de goederen in handen van de appellant moesten blijven. Dat de appellant met het achterlaten van die goederen bij hem kennelijk instemde, doet daar niets van af; essentie is dat de heer **V. R.** de macht had om te beslissen de goederen elders onder te brengen. Verder laat de geïntimeerde ook terecht gelden dat, om een levering in de zin van artikel 10 W.BTW te hebben, niet vereist is dat de goederen fysiek in het bezit worden gesteld van de afnemer. Ten slotte is ook de opmerking van de geïntimeerde pertinent dat de eventuele toepassing van het eigendomsvoorbehoud praktisch uitgesloten was omdat niet valt te achterhalen welke de goederen zijn die nog onbetaald zijn en welke al betaald zijn. De overeenkomst voorziet immers in maandelijkse forfaitaire afbetalingen, zonder concreet verband met de effectieve verkoop door de heer **V. R.** of met de concrete resterende goederen. Vermits de overeenkomst van 15 augustus 2000 onmiddellijke uitwerking had, vond het belastbare tijdstip, ongeacht het moment van betaling en/of van facturatie, op die datum plaats, dit overeenkomstig artikel 17, § 1 W.BTW. Ook deze grief is dus ongegrond. *4.3. De administratieve boete* De controleagent heeft, naast de overtreding die bestaat uit het niet factureren van de overdracht van goederen aan de heer **V. R.** en de niet-aangifte van de overeenkomstige BTW, ook een overtreding afgeleid uit het tekort aan omzet vermeld in de BTW-aangiften ten opzichte van de omzet die in dezelfde periode gerealiseerd was blijkens de boekhouding. Voor de beide overtredingen heeft de controleagent aangenomen dat ze begaan werden met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, zodat hij een boete van 200 procent heeft opgelegd. Nominaal gaat het om een som van 79.900,00 euro. Er kan geen betwisting over bestaan dat een dergelijke boete, hoewel administratief van aard, een strafrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR. Om uit te maken of een administratieve sanctie inzake belastingen een strafsanctie is in de zin van artikel 6 EVRM en 14 IVBPR moet immers nagegaan worden of ze zonder onderscheid elke belastingplichtige en niet slechts een bepaalde groep met een particulier statuut betreft, een bepaald gedrag voorschrijft en op de naleving ervan een sanctie stelt, niet alleen maar een vergoeding in geld van een schade betreft, maar essentieel ertoe strekt te straffen om de herhaling van gelijkaardige handelingen te voorkomen, stoelt op een norm met een algemeen karakter, waarvan het oogmerk terzelfder tijd preventief en repressief is en of ze zeer zwaar is gelet op het bedrag ervan. Indien na afweging van al deze elementen blijkt dat de strafrechtelijke aspecten de doorslag geven moet de administratieve sanctie inzake belastingen beschouwd worden als een strafsanctie in de zin van de vermelde verdragsbepalingen (vgl. Cass., Arr.Cass., 1999, 307). Aan al deze voorwaarden is hier voldaan. Een boete van 79.900,00 euro is een zware sanctie; uit niets blijkt dat de appellant dermate financiële middelen zou halen uit zijn beroepsactiviteit, dat de verplichting tot het betalen van die boete slechts in beperkte mate tot afschrikking en bestraffing zou kunnen leiden. De rechter aan wie gevraagd wordt de sanctie opgelegd op grond van artikel 70 W.BTW te toetsen, mag de wettelijkheid van die sanctie onderzoeken. Hij mag meer bepaald nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Dit toetsingsrecht moet aan de rechter in het bijzonder toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk. Bijgevolg moet de rechter onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang. Hij mag hierbij inzonderheid acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar hij moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie. Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van verzachtende omstandigheden eigen aan de persoon van de belastingschuldige om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen - zoals wel mogelijk is voor de administratie op basis van artikel 9 van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 ([Cass. 21 januari 2005](https://juriel.be/nl/rechtspraak/administratieve-sancties-repressief-karakter-wettelijkheid-cassatie-brussel-2005-01-21-fb70)). De administratie moet geacht worden zelf over de mogelijkheid te beschikken om een lagere boete op te leggen dan wettelijk vooropgesteld. Dat werd trouwens bevestigd door de Minister van Financiën op 8 december 2003 in zijn antwoord op de parlementaire vraag van de heer L. Van Campenhout van 3 september 2003 (vraag nr. 26), waar de Minister het volgende laat noteren (*Ten slotte hebben de gewestelijke directeurs van de BTW ingevolge dezelfde beslissing en krachtens dezelfde wettelijke basis de bevoegdheid gekregen om, rekening houdend met de omstandigheden eigen aan elk individueel geval, de voormelde boeten op een beduidende manier verder te verminderen in de gevallen waar zij de overtuiging hebben dat er ongelijkheden blijven in verhouding tot het doel van de sanctie en de beoogde herstelling - Schriftelijke vragen en antwoorden*, Kamer, 2003-2004 (QRVA 51/011), p. 101). In zijn arrest van 15 mei 2008 heeft het Grondwettelijk Hof in het algemeen (los van de vraag of een beslissing krachtens het hoger genoemde Regentsbesluit genomen is) eraan herinnerd dat artikel 70 W.BTW niet bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 EVRM, indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de rechter niet toestaat met volle rechtsmacht toezicht uit te oefenen op de administratieve beslissing tot weigering van de kwijtschelding of de vermindering van een fiscale geldboete en dat dit toezicht het de rechter moet mogelijk maken na te gaan of die beslissing in feite en in rechte verantwoord is en of zij alle wetsbepalingen en algemene beginselen naleeft die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel (randnr. 8.6.2.). Uit het bovenstaande blijkt dan ook dat het Hof, zoals de administratie, de boeten, zelfs zoals verminderd met toepassing van KB nr. 44, op een beduidende manier verder kan verminderen in de gevallen waar het de overtuiging is toegedaan dat er ongelijkheden blijven in verhouding tot het doel van de sanctie en de beoogde herstelling (zie ook de conclusie van advocaat-generaal Thijs bij het arrest van het Hof van Cassatie van 11 maart 2010, in de zaak [C.09.0096.N](https://juriel.be/nl/rechtspraak/administratieve-sancties-repressief-karakter-wettelijkheid-cassatie-brussel-2010-03-11-97d8), (www.juridat.be ), waarin dit aspect uitgewerkt wordt in het totale kader van de beoordelingsmogelijkheden waarover de feitenrechters beschikken). De geïntimeerde stelt dat hij weliswaar van oordeel is dat van het barema voor de vermindering van boeten, voorzien in KB nr. 41 van 30 januari 1987, geen toepassing kan gemaakt worden omdat de appellant met het oogmerk van belastingontduiking zou gehandeld hebben, maar hij is bereid de boete te beperken tot 40 % van de ontdoken belasting, zijnde het dubbele van de verminderde boete volgens KB nr. 41. De appellant betwist dat hij met frauduleuze bedoelingen handelde toen hij naliet de overdracht van de goederen aan de heer **V. R.** te factureren. Het hof kan hem daarin nochtans niet volgen. De appellant had een jaar eerder zelf facturen ontvangen voor de overname van de goederen vanwege de heer **V. R.**, waarbij hij de BTW op die aankopen in aftrek heeft gebracht. De appellant heeft in zijn brief van 22 september 2003 zelf geschreven dat hij naar aanleiding van de heroverdracht van de goederen aan de heer **V. R.** zijn boekhouder nooit geraadpleegd heeft, waardoor het, gelet op het feit dat uit de verdere afwikkeling blijkt dat de appellant weinig kennis draagt van de BTW-reglementering, onwaarschijnlijk is dat de appellant beslist zou hebben om niet te factureren omdat hij toepassing zou hebben willen maken van artikel 11 W.BTW; in de brief van 22 september 2003 is trouwens op geen enkel moment sprake van die wetsbepaling of van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Zelfs waar het hof nog kan aannemen dat de appellant zo weinig kennis had van de BTW-reglementering dat hij in de overtuiging was slechts op het moment van incasseren van de betaling een factuur te moeten opmaken en de BTW af te dragen, dan nog blijkt dat de appellant daartoe geen enkel initiatief genomen heeft vóór de controle die aanleiding heeft gegeven tot het betwiste dwangbevel, hoewel hij ondertussen al op regelmatige basis betaling had ontvangen. De appellant moest weten dat hij al die tijd de BTW ontdook, zodat hij ten onrechte aanvoert te goeder trouw te hebben gehandeld en niet de bedoeling heeft gehad de BTW te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. Het hof kan nochtans ingaan op de suggestie om, rekening houdend met alle omstandigheden van het dossier - in het bijzonder de vaststelling dat de appellant bij het maken van de overeenkomst onzeker was over de betaling door de heer **V. R.**, aan wie hij over 10 jaar krediet moest geven en dat door het niet-factureren de heer **V. R.** uiteindelijk geen BTW-aftrek kon toepassen - de boete te beperken tot 40 procent van de verschuldigde belasting, zijnde (39.953,52 x 40/100 = 15.981,41 of afgerond) 15.980,00 euro. In die mate zijn de vordering en het hoger beroep van de appellant gegrond. ## 5. De gerechtskosten Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk van de partijen, moeten zij elk hun eigen gerechtskosten dragen, in welk geval het overbodig is die kosten vast te stellen. ### Beschikkend gedeelte **OP DIE GRONDEN,** **HET HOF,** recht doende op **tegenspraak**; gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; gehoord in openbare terechtzitting de partijen in hun middelen en conclusies, verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond; vernietigt het bestreden vonnis behalve waar het de vordering van de appellant ontvankelijk verklaart; doet opnieuw recht en verklaart de vordering van de appellant gedeeltelijk gegrond en wel in die zin dat het hof het dwangbevel dat ten nadele van de appellant werd uitgevaardigd onder RCIV nummer … op 2 december 2003 en op 3 december 2003 geviseerd en uitvoerbaar werd verklaard, ongegrond en buiten toepassing verklaart in zoverre het een administratieve boete voorziet die in hoofdsom het bedrag van 15.980,00 euro overtreft; veroordeelt elk van de partijen tot het dragen van haar eigen gerechtskosten van de beide aanleggen, in welk geval het overbodig is die kosten vast te stellen. Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, **vijfde kamer**, recht doende in fiscale zaken, op **DRIE APRIL TWEEDUIZEND EN TWAALF**. Aanwezig de Heren : **A. D. M.**, Kamervoorzitter, Voorzitter, **G. T.** en **D. V.**, Raadsheren, **M. V.**, griffier. **M. V.** **D. V.** **G. T.** **A. D. M.** ## Aangehaalde teksten 2 [WBTW art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) 1 voorkomen [C-497/01, arrest van 27 november 2003](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-497-01-arrest) 1 voorkomen ## Vergelijkbare beslissingen 8 [Overdracht van een algemeenheid van goederen](https://juriel.be/nl/rechtspraak/overdracht-algemeenheid-goederen-herziening-btw-rechtbank-gent-2021-02-04-23e8) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Historische btw-aftrek, Niet belastingplichtige rechtspersoon](https://juriel.be/nl/rechtspraak/historische-btw-aftrek-belastingplichtige-rechtspersoon-hof-van-beroep-brussel-2022-09-13-905e) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Inrichtingswerken, Aftrek, Overdracht van het handelsfonds, Onroerende verhuur, Herziening](https://juriel.be/nl/rechtspraak/inrichtingswerken-aftrek-overdracht-handelsfonds-onroerende-rechtbank-luik-2021-02-15-9d0e) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Herziening van het recht op aftrek](https://juriel.be/nl/rechtspraak/herziening-recht-aftrek-overdracht-algemeenheid-hof-van-beroep-antwerpen-2023-02-07-a07e) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Recht op aftrek, Overdracht van een handelsfonds, Handelshuurovereenkomst](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-overdracht-handelsfonds-handelshuurovereenkomst-rechtbank-namen-2020-11-25-d11b) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Schuldenaar van de vordering, Verjaring, Handeling onder bezwarende titel](https://juriel.be/nl/rechtspraak/schuldenaar-vordering-verjaring-handeling-onder-hof-van-beroep-antwerpen-2024-03-05-3cdb) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Recht op aftrek, Historische btw-aftrek, Belastingplicht -Diensten van advocaten](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-historische-btw-belastingplicht-cassatie-brussel-2024-01-11-f3e4) 1 gemeenschappelijke bepalingen [Recht op aftrek, Herziening](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-herziening-overdracht-algemeenheid-cassatie-brussel-2019-01-17-1dba) 1 gemeenschappelijke bepalingen