Vervolging, geding, rechten en voorrechten schatkist, werkingssfeer, dienstBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van : 22/11/2011

EINDARREST

In zake : 2010/AR/1678

S. BVBA, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer …,

appellante,

tegen het vonnis gewezen op 26 april 2010 door de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen,

vertegenwoordigd door Mr. E. M. loco Mr. V. B. D., advocaat te …, …,

tegen :

1. BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12,

2. BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIËN, in persoon, van de rekenplichtige Ontvangkantoor Turnhout, te 2300 TURNHOUT, Spoorwegstraat 22,

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door Mr. D. R. F., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 26 april 2010, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 26 mei 2010, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. De feiten

Eiseres in hoger beroep baat kansspelinrichtingen uit en is uit dien hoofde onderworpen aan de BTW-wetgeving en reglementering.

Op 23 oktober 2008 wordt door een daartoe bevoegde ambtenaar en na voorafgaande verwittiging, een controle uitgevoerd op de maatschappelijke zetel van eiseres in hoger beroep te …. Daar wordt vastgesteld dat er geen drankenautomaat aanwezig is, maar wel een toog, waar frisdranken worden verkocht in blik of in flesje. Blikjes kunnen worden meegenomen naar de tafel of ze worden in glazen geschonken die achter de toog aanwezig zijn. Voor koffie is er een automaat met gebruik van pads, te bestellen door de klant, en klaargemaakt door iemand achter de toog. Volgens de zaakvoerder is in de andere vestigingen hetzelfde soort koffieapparaat aanwezig.

Volgens de administratie is er dus sprake van 'verbruik ter plaatse van dranken in de kansspelinrichtingen' en dient daarom het BTW-tarief van 21 % toegepast te worden in plaats van 6 %.

Op 29 oktober 2008 wordt een in regelstelling verzonden, waarin betaling wordt gevorderd van een bedrag van € … BTW, € … als verlaagde boete van 10 % en intresten van 0,8 % per maand vanaf 21 oktober 2008.

Op 17 november 2008 deelt eiseres in hoger beroep haar niet - akkoord mee. Bij schrijven van 4 december 2008 deelt de administratie mee dat ze bij haar standpunt blijft dat het verbruik ter plaatse van dranken onderworpen is aan het BTW-tarief van 21 %.

Op 4 december 2008 worden nog vaststellingen gedaan in de vier andere vestigingen van eiseres in hoger beroep in …, …, … en ….

Op 9 december 2008 wordt een proces-verbaal opgesteld waarin wordt vastgesteld dat eiseres in hoger beroep een inbreuk heeft gepleegd betreffende de toepassing van artikel 37 en 38 W.BTW. Dit proces-verbaal wordt op dezelfde datum aangetekend aan eiseres in hoger beroep verzonden.

Op 10 december 2008 wordt door mevrouw M. J., waarnemend eerstaanwezend inspecteur van het BTW-ontvangkantoor van Turnhout, een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 12 december 2008 door de heer S., waarnemend directeur, hiertoe gemachtigd door de gewestelijke directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen, wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard en bij aangetekende brief van 15 december 2008 ter kennis wordt gebracht aan eiseres in hoger beroep.

In dit dwangbevel wordt van eiseres in hoger beroep betaling gevorderd van :

- € … als BTW,

- € … als geldboete ingevolge artikel 70, § 1 W.BTW,

- de intrest van 0,80 % per maand vertraging over de verschuldigde BTW vanaf 21 oktober 2008,

- de moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboeten vanaf de kennisgeving van het dwangbevel, ingevolge artikel 91, § 4 W.BTW,

- de vervolgingskosten.

2. De voorafgaande procedure

2.1. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 6 januari 2009, tekent eiseres in hoger beroep verzet aan tegen dit dwangbevel en vordert zij te zeggen voor recht dat zij terecht het BTW-tarief van 6 % toepast op haar verkoop van dranken en versnaperingen; het proces-verbaal van 9 december 2008 van onwaarde te verklaren; het dwangbevel te vernietigen en van onwaarde te verklaren; te zeggen voor recht dat zij de van haar gevorderde bedragen niet verschuldigd is en de Belgische Staat te veroordelen om alle ten onrechte ingehouden en/of alle ten onrechte aangerekende bedragen terug te betalen, meer de moratoriumintresten en de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

2.2. Het bestreden vonnis verklaart de vordering toelaatbaar, maar stellig ongegrond; veroordeelt eiseres in hoger beroep tot de kosten, in hoofde van de Belgische Staat vereffend op € … rechtsplegingvergoeding.

De eerste rechter oordeelt dat de vaststellingen in het proces-verbaal volop de inrichting voor verbruik ter plaatse naar de letter van artikel 18, § 1, 11° W.BTW attesteren en dat de uiteenzettingen van eiseres in hoger beroep in dit verband niet ernstig gemeend kunnen zijn. De boete van 10 % is evenredig met de feiten.

2.3. Tegen dit vonnis heeft eiseres in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 26 mei 2010, hoger beroep ingesteld.

Dit hoger beroep werd behandeld ter terechtzitting van 24 oktober 2011.

3. Vorderingen en standpunten van parttijen in hoger beroep

3.1. Eiseres in hoger beroep vordert het bestreden vonnis te vernietigen; de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens het dwangbevel van 10 december 2008, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 12 december 2008, van nul en generlei waarde te verklaren; het proces-verbaal van 9 december 2008 eveneens te vernietigen; eiseres in hoger beroep te ontslaan van alle in dit dwangbevel van haar gevorderde sommen; in ondergeschikte orde, de opgelegde BTW-boete te vernietigen, minstens op substantiële wijze te verminderen; de Belgische Staat te veroordelen tot integrale terugbetaling van alle bedragen die ten onrechte werden betaald of ingehouden en toegerekend werden op de sommen vermeld in het dwangbevel en dit met vermeerdering van de moratoire intresten overeenkomstig artikel 91 W.BTW; de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

De argumenten van eiseres in hoger beroep kunnen als volgt samengevat worden :

- de gedane vaststellingen worden niet getrouw overgenomen in het proces-verbaal; de bewijswaarde van het proces-verbaal van 9 december 2008 is bijgevolg aangetast met nietigheid van het erop steunende dwangbevel tot gevolg;

- het proces-verbaal en het dwangbevel zijn gebaseerd op onregelmatig bekomen gegevens : de ambtenaren belast met het bijkomend onderzoek in de vestigingen waren niet voorzien van hun aanstellingsbewijs, minstens is hier onduidelijkheid over;

- de bijkomende onderzoeken uitgevoerd op 9 juni 2010 zijn ongeldig;

- schending van het rechtszekerheidsbeginsel;

- de vordering gedragen door het dwangbevel kan niet gesteund worden op latere vaststellingen;

- overeenkomstig Europese en nationale rechtspraak kan de verkoop van dranken door eiseres in hoger beroep in haar vestigingen niet beschouwd worden als een dienstverrichting in de zin van artikel 18, § 1, tweede alinea, 11° W.BTW; de voor bediening kenmerkende dienstverrichtingen in kwalitatieve zin overheersen niet ten opzichte van het leveringsaspect; voor het overgrote deel van de klanten geschiedt dit soort verkoop uitsluitend en ter aanvulling van hun bezoek aan de kansspelinrichting;

- overeenkomstig de administratieve voorschriften kan de verkoop van dranken in een lunapark niet gekwalificeerd worden als een dienst overeenkomstig artikel 18, § 1, tweede alinea, 11° W.BTW; de inrichtingen van eiseres in hoger beroep hebben niet de kenmerkende elementen die nodig zijn om te spreken van een inrichting ingericht voor het verbruik ter plaatse : geen hoofddoel, geen vrije toegang - geen verplichting tot verkeer, gebrek aan uitgerust materiaal en kelners voor bediening, gebrek aan uitgebreid aanbod, geen vergelijkbare tarieven;

- er is geen voorafgaande zekerheid over het verbruik ter plaatse;

- de levering van de dranken, koffie en thee inbegrepen, werd terecht onderworpen aan het tarief van 6 %, minstens moet een onderscheid gemaakt worden tussen de levering van koffie en thee en de levering van frisdranken;

- ten onrechte werd een boete opgelegd

3.2. De Belgische Staat concludeert tot de ongegrondheid van hel hoger beroep, de bevestiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van eiseres in hoger beroep tot de kosten.

De administratie betwist de argumenten van eiseres in hoger beroep en stelt aan te tonen dat de door haar gevoerde controle en de bekomen resultaten van deze controle correct zijn gebeurd, gebaseerd zijn op wettelijke gronden en voornamelijk gestoeld zijn op ter plaatse vastgestelde feiten door de controlerende ambtenaar; tevens worden bijkomende bewijzen aangevoerd (processen-verbaal van vaststelling met fotomateriaal), die de stelling van eiseres in hoger beroep ontkrachten en tegenspreken.

4. Beoordeling

4.1. Eiseres in hoger beroep houdt voor dat de gedane vaststellingen niet getrouw worden opgenomen in het proces-verbaal, zodat dit de bewijskracht van het proces-verbaal aantast met nietigheid van het erop steunende dwangbevel tot gevolg. Zij voert daartoe aan dat in het proces­verbaal van 9 december 2008 bepaalde nuances worden toegevoegd, welke niet voorkomen in de in regelstelling van 29 oktober 2008.

Het proces-verbaal van 9 december 2008 is opgesteld aan de hand van de voorgelegde boeken, stukken en bescheiden, die ter inzage van de controleambtenaar werden voorgelegd, van de stukken voorhanden in het BTW-dossier van de belastingplichtige alsmede up grond van de gedane verklaringen.

Bij vergelijking tussen de in regelstelling van 29 oktober 2008 en het proces-verbaal van 9 december 2008 stelt het hof vast dat de erin opgenomen vaststellingen overeenstemmen. In beide documenten wordt verwezen naar de vaststellingen in de inrichting te ….

De in regelstelling vermeldt : "Er is geen automaat aanwezig, wel een toog. De frisdranken worden meestal verkocht per blik of flesje : er is achter de toog maar een beperkte voorraad aan glazen aanwezig. De koffie wordt ingeschonken in tassen die zich achter de toog bevinden; er is een koffieapparaat aanwezig; er wordt gebruik gemaakt van pads …".

In het proces-verbaal wordt het volgende opgenomen : "Er is geen automaat aanwezig, wel een toog. De frisdranken worden meestal verkocht per blik of flesje; deze dranken kunnen aan de toog worden besteld door aanwezige klanten. Er zijn achter de toog glazen aanwezig. De dranken worden geserveerd aan de toog. Blikjes drank kunnen worden meegenomen naar de tafel of worden uitgeschonken in een glas. Wat de koffie betreft : er is een koffieapparaat aanwezig, er wordt gebruik gemaakt van pads, de klanten kunnen een koffie bestellen die wordt klaargemaakt door een persoon achter de toog. ".

Dat de gedane vaststellingen in het proces-verbaal iets meer gedetailleerd en specifiek worden weergegeven dan in de in regelstelling, houdt niet in dat het proces-verbaal geen getrouwe weergave zou zijn van de gedane vaststellingen.

Eiseres in hoger beroep toont niet aan dat de vaststellingen opgenomen in het proces-verbaal niet met de werkelijkheid overeenstemmen. Dit argument is dan ook ongegrond.

4.2. Eiseres in hoger beroep stelt dat het proces-verbaal en het dwangbevel gebaseerd zijn op onregelmatig bekomen gegevens, omdat de ambtenaren belast met het bijkomend onderzoek in de vestigingen niet voorzien waren van hun aanstellingsbewijs.

Het wordt niet betwist dat de ambtenaren die bevoegd zijn om de toepassing van de BTW te controleren in het bezit moeten zijn van hun aanstellingsbewijs, doch uit geen enkele wettekst blijkt dat zij dit uitdrukkelijk moeten vermelden. Uit de voorliggende stukken blijkt niet dat eiseres in hoger beroep aan de controlerende ambtenaren gevraagd heeft om hun aanstellingsbewijs te tonen.

Eiseres in hoger beroep bewijst haar bewering niet.

4.3. De controle van 23 oktober 2008 had betrekking op de periode van 1 januari 2005 tot 30 september 2008. Op 4 december 2008 werd een bijkomend onderzoek gedaan in de verschillende vestigingen van eiseres in hoger beroep. Van deze vaststellingen werd op 9 december 2008 een proces-verbaal opgesteld.

Op 9 juni 2010 heen de administratie een aantal bijkomende vaststellingen gedaan. Eiseres in hoger beroep houdt voor dat deze onderzoeken ongeldig zijn.

Uit het proces-verbaal dat van deze vaststellingen werd opgesteld, blijkt dat het uitsluitend materiële vaststellingen betreft in verband met de inrichting van de verschillende vestigingen van eiseres in hoger beroep, onder meer de beschrijving van het gebouw waarin de kansspelinrichting gevestigd is, of er een drankenautomaat aanwezig is, welke dranken verkrijgbaar zijn, hoe de dranken aangeboden worden, aantal aanwezige glazen en tassen en waar ze staan, of er een toog is, de voorraad dranken, …

Er wordt geen melding gemaakt van overtredingen op de BTW-wetgeving of reglementering noch voor de periode die het voorwerp uitmaakt van het dwangbevel noch voor enige andere periode. Door deze vaststellingen worden geen wijzigingen aangebracht aan het proces­verbaal van 9 december 2008.

Het·betreft evenmin een onderzoek naar fraude, zodat ook geen voorafgaande kennisgeving diende verzonden te worden aan eiseres in hoger beroep overeenkomstig artikel 84ter W.BTW.

4.4. De betwisting betreft de vraag or er in de vestigingen van eiseres in hoger beroep al dan niet sprake is van verbruik ter plaatse.

Volgens artikel 18, § 1, tweede lid, 11° W.BTW wordt als een dienst beschouwd de uitvoering van een contract dat tot voorwerp heeft, het verschaffen van spijs en drank in restaurants en cafés en, meer algemeen, in omstandigheden voor het verbruik ter plaatse.

Spijzen en dranken om ter plaatse te worden verbruikt worden verschaft wanneer de spijzen of de dranken voor de verbruikers worden opgediend in een ruimte of een andere daarvoor ingerichte plaats of zelfs wanneer de voorwerpen die voor het verbruik ter plaatse nodig zijn aan de verbruiker worden verschaft.

Eiseres in hoger beroep stelt dat de administratie in haar commentaren en handleiding steeds verwijst naar cafés, cafetaria's, verbruikssalons, bars, kantines … wanneer zij het heeft over “ruimten die voor het verbruik ter plaatse zijn ingericht” en dat een plaats waar kansspelen worden georganiseerd (lunapark) niet als een gelijkaardige inrichting kan worden gekwalificeerd. Volgens eiseres in hoger beroep is er met andere woorden sprake van een limitatieve opsomming door de administratie en zou er anders over oordelen een schending van het rechtszekerheidsbeginsel uitmaken. Het hof stelt dat het niet gaat om een limitatieve opsomming, doch dat slechts een aantal voorbeelden worden gegeven van mogelijke inrichtingen waar er sprake zou kunnen zijn van verbruik ter plaatse.

Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de eerste rechter dat uit de vaststellingen in het proces-verbaal duidelijk blijkt dat er sprake is van verbruik ter plaatste in de zin van artikel 18, § 1, 2de lid, 11° W.BTW. Er is een omgeving gecreëerd waar verbruik ter plaatse mogelijk is, er wordt koffie geserveerd, er worden dranken verkocht en eventueel in een glas geschonken, de dranken moeten besteld worden aan de toog, er is geen zelfbediening van dranken mogelijk door de aanwezige klanten, de dranken bevinden zich in een koeling achter de toog en worden geserveerd door een personeelslid van de inrichting, warme dranken dienen klaargemaakt te worden en worden geserveerd in tassen, er is in iedere vestiging een koffieapparaat.

De door eiseres in hoger beroep aangehaalde argumenten van al dan niet hoofddoel, geen vrije toegang en geen verplichting tot verteer, gebrek aan uitgerust materiaal en kelners voor bediening, … kunnen geen afbreuk doen aan deze vaststellingen.

De administratie heeft dan ook terecht geoordeeld dat er sprake is van verbruik ter plaatse.

4.5. Nu is aangetoond dat er sprake is van verbruik ter plaatse, gaat het om diensten en is derhalve het BTW-tarief van 21 % van toepassing.

Eiseres in hoger beroep is ten onrechte van oordeel dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen de levering van koffie en thee en de levering van de frisdranken.

Er is in beide gevallen sprake van een dienstprestatie onderworpen aan 21 % BTW.

Zoals de eerste rechter terecht heeft geoordeeld, is de opgelegde boete van 10 % evenredig met de feiten en de overtredingen.

4.6. Het bestreden vonnis is op juiste en oordeelkundige gronden gesteund en dient bevestigd te worden.

Het hoger beroep is ongegrond en eiseres in hoger beroep dient veroordeeld te worden tot de kosten van het hoger beroep, zoals hierna begroot.

Beschikkend gedeelte

OM DIE REDENEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep toelaatbaar doch ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt eiseres in hoger beroep tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van verweerder in hoger beroep begroot op € … rechtsplegingvergoeding.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van TWEEENTWINTIG NOVEMBER TWEEDUIZENDENELF,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

S. H. en M. G., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. M. G. S. B. D. W.