---
title: "Recht op aftrek, Historische btw-aftrek · Hof van Cassatie van België, 11 januari 2024"
description: "Recht op aftrek, Historische btw-aftrek, Belastingplicht -Diensten van advocaten. Hof van Cassatie van België, 11 januari 2024."
url: "https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-historische-btw-belastingplicht-cassatie-brussel-2024-01-11-f3e4"
lang: "nl"
---

# Recht op aftrek, Historische btw-aftrek, Belastingplicht -Diensten van advocaten

**Rechtscollege**

Hof van Cassatie

**Zetel**

Brussel

**Datum**

11 januari 2024

## Procesverloop

2 stappen · 1 jaar 3 maanden

1. [Bestreden beslissing Hof van beroep te Brussel 13.09.2022](https://juriel.be/nl/rechtspraak/historische-btw-aftrek-belastingplichtige-rechtspersoon-hof-van-beroep-brussel-2022-09-13-905e)
2. Weergegeven beslissing Hof van Cassatie van België 11.01.2024

## Over het document

**Verzameling**

Belgische rechtspraak

**Taal van de tekst**

Nederlands

**Strekking volgens de FOD**

gunstig voor de Belgische Staat

## Tekst

333 paragrafen

### Fiche van de FOD Financiën

Arrest van het Hof van Cassatie d.d. 11.01.2024 (F.23 .0031.N)

WF 701-15-16/002358

\[Gunstig voor de Belgische staat\]

*Belasting over de toegevoegde waarde – Recht op aftrek – Historische btw-aftrek – Belastingplicht -Diensten van advocaten – Niet belastingplichtige rechtspersonen – Cassatie zonder verwijzing*

## Wettelijke bepalingen

Artikelen 6, 11, 18 §3 en art. 44 §1(oud) WBTW

Artikel 1022, eerste lid en 1111, laatste lid, Ger W

## Samenvatting

## 1. Feiten en eerste aanleg

Een orde van advocaten, rechtspersoon van publiek recht, investeerde in de uitbouw van een "Digitaal Platform voor de Advocaat-DPA". De bedoeling was via creatie van dit DPA, moderne en performante digitale diensten aan te bieden, om elektronische procesvoering voor de advocaat op termijn mogelijk te maken. Door de oprichting van een cvba en de overbrenging van het platform in deze nieuwe vennootschap, die in tegenstelling tot de orde wel een btw-belastingplichtige is met recht op aftrek van btw, meent de cvba alsnog een recht op aftrek te kunnen laten gelden op de door de orde betaalde btw over de haar gefactureerde “historische IT-investeringen”. Vanaf 1 januari 2014 werden advocaten immers gewone belastingplichtigen met recht op aftrek.

## 2. Arrest van het hof van beroep

Het hof van beroep te Brussel oordeelde in zijn arrest van 13.09.2022 dat, wanneer een natuurlijke persoon of rechtspersoon een goed heeft gekocht in de hoedanigheid van niet-belastingplichtige en hij vervolgens de hoedanigheid van belastingplichtige verkrijgt en dit goed als bedrijfsmiddel voor zijn economische activiteit gebruikt, het hem niet is toegestaan de belasting geheven van de aankoop van dit goed volledig of gedeeltelijk in aftrek te brengen. De artikelen [11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) en [18, §3](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18) WBTW zijn op de hier aan de orde zijnde situatie niet van toepassing nu de belasting ingevolge de overdracht van het DPA niet verschuldigd is omdat de orde niet kan worden beschouwd als een btw-belastingplichtige.

## 3. Arrest van het Hof van Cassatie

*Eerste Middel:*

-Het bestreden arrest oordeelt dat de administratie terecht stelt dat de orde bij de opstart en ontwikkeling van het platform niet de intentie had om belastbare handelingen te stellen maar deze werkzaamheden wou kaderen binnen haar niet belastbare activiteiten als overheidsinstelling, en dat de orde tijdens de periode dat de externe dienstverleners haar de ontwikkeling en opstartkosten van het platform factureerden niet de vereiste hoedanigheid om een recht op aftrek

van btw uit te oefenen had. De orde werd immers nooit geregistreerd als btw-belastingplichtige.

-Met die redenen oordeelt de appelrechter dat de orde bij de ontwikkeling van het DPA-platform, en dus bij de eigenlijke exploitatie ervan, steeds als overheid heeft gehandeld en sluit hij uit dat er sprake zou kunnen zijn van werkzaamheden of handelingen die door de tweede eiseres niet

als overheid waren verricht.

Het middel mist feitelijke grondslag.

*Tweede middel:*

Het arrest dat de eiseressen (de orde en de cvba) veroordeelt tot het betalen aan de verweerder

van een rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg, procedure waarin deze partij niet was bijgestaan door een advocaat, schendt art. 1022, eerste lid Ger W.

Het middel is gegrond.

Het Hof van Cassatie verbreekt het arrest enkel wat betreft de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg betreft en ziet geen grond voor verwijzing. Wanneer cassatie wordt uitgesproken zonder verwijzing doet het Hof uitspraak over de kosten krachtens artikel 1111, laatste lid, Ger W.

**Tekst van het arrest**

### Tekst van de beslissing

**Hof van Cassatie van België**

Arrest van 11/01/2024

Nr. F.23 .0031.N

1.**D. cv**, met zetel te ..., ingeschreven bij de KBO onder het nummer 050...45,

**O. V. V. B.**, rechtspersoon van publiek recht, vertegenwoordigd door de Raad van Bestuur door toedoen van de voorzitter, die optreedt in naam van de Orde overeenkomstig artikel 493 Gerechtelijk Wetboek, met zetel te ..., ingeschreven bij de KBO onder het nummer 02...67,

**eiseressen,**

vertegenwoordigd door mr. D. G., advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te ..., waar de eiseressen woonplaats kiezen,

**tegen**

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12 voor wie optreedt de Adviseur-generaal,

gewestelijk directeur van het Centrum KMO 1, Expertise 1, met kantoor te 1000 Brussel, Kruidtuinlaan 50,

verweerder,

vertegenwoordigd door mr. G. d. F. en mr. S. D. V., advocaten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te ..., waar de verweerder woonplaats kiest.

## I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 september 2022.

Advocaat-generaal S. R. heeft op 11 december 2023 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer I. C. heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal S. R. heeft geconcludeerd.

## II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseressen voeren in hun verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

## III. BESLISSING VAN HET HOF

### *Beoordeling*

### *Eerste middel*

1\. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

\- de tweede eiseres een publiekrechtelijke rechtspersoon is die wordt geviseerd door [artikel 6 Btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6);

\- de vraag die zodoende nog rijst, is of de tweede eiseres in het kader van de handelingen die initieel werden verricht voor het oprichten van het DPA al dan niet te beschouwen is als een overheid in de zin van deze bepaling;

\- een publiekrechtelijke rechtspersoon principieel geen belastingplichtige is en als dusdanig geen recht op aftrek van btw heeft;

\- de vraag wel rijst of zij bij het opstarten van het DPA optrad op een wijze die tot een concurrentieverstoring van enige betekenis zou kunnen leiden;

\- dit *in casu* niet wordt aangetoond;

*-* *‘’\[de verweerder\] terecht \[stelt\] dat de \[tweede eiseres\] bij de opstart en ontwikkeling van het DPA platform niet de intentie had om belastbare handelingen te stellen maar deze werkzaamheden wou kaderen binnen haar niet belastbare activiteiten als overheidsinstelling, en dat \[de tweede eiseres\] tijdens de periode dat de externe dienstverleners haar de ontwikkeling en opstartkosten van het DPA platform factureerden niet de vereiste hoedanigheid om een recht op aftrek van de aangerekende BTW uit te oefenen had";*

*-* *‘’\[de tweede eiseres\] \[overigens\] niet/nooit geregistreerd \[was\] als BTW belastingplichtige’’.*

2\. Met die redenen oordeelt de appelrechter dat de tweede eiseres bij de ontwikkeling en het opstarten van het DPA-platform, en dus bij de eigenlijke exploitatie ervan, steeds als overheid heeft gehandeld en sluit hij uit dat er sprake zou kunnen zijn van werkzaamheden of handelingen die door de tweede eiseres niet als overheid waren verricht.

Het middel mist feitelijke grondslag.

*Tweede middel*

3\. Artikel 1022, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de rechtsplegingsvergoeding een forfaitaire tegemoetkoming is in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

Hieruit volgt dat de in het gelijk gestelde procespartij die niet is bijgestaan door een advocaat, geen aanspraak kan maken op een rechtsplegingsvergoeding.

4\. Het arrest dat de eiseressen veroordeelt tot het betalen aan de verweerder van een rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg, procedure waarin deze partij niet was bijgestaan door een advocaat, schendt de voormelde bepaling.

Het middel is gegrond.

*Kosten*

5\. Wanneer cassatie wordt uitgesproken zonder verwijzing doet het Hof uitspraak over de kosten krachtens artikel 1111, laatste lid, Gerechtelijk Wetboek.

### Beschikkend gedeelte

## *Dictum*

**Het Hof,**

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het de eiseressen veroordeelt tot het betalen van een rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg.

Verwerpt het cassatieberoep voor het overige.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Zegt dat er geen grond tot verwijzing is.

Veroordeelt de verweerder tot een vierde van de kosten en laat de overige drie vierden ten laste van de eiseressen.

Bepaalt de kosten voor de eiseressen op 544,08 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit sectievoorzitter K. M., als voorzitter, sectievoorzitter G. J., en de raadsheren B. W., I. C. en S. M., en in openbare rechtszitting van 11 januari 2024 uitgesproken door sectievoorzitter K. M., in aanwezigheid van advocaat-generaal S. R., met bijstand van griffier W. V. .

### Door de FOD bijgevoegde beslissing

## Tekst van het arrest het Hof van beroep

**Hof van beroep Brussel, burgerlijke zaken, Kamer 6N**

Arrest van 13/09/2022

Rol: 2017/AF/216

**DE BELGISCHE STAAT,** ON 0308.357.159, Federale Overheidsdienst Financiën, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12, in de persoon van de Adviseur- generaal, gewestelijk directeur van het centrum KMO BRUSSEL 1, EXPERTISE 1, met kantoren te 1000 Brussel, Kruidtuinlaan nr. 50 bus 3404,

**appellant,**

vertegenwoordigd door mr. B. I., advocaat te ...,

tegen

**1.** **D. C.V.B.A.,** ON 05...45, met maatschappelijke zetel te ...,

**eerste geïntimeerde**,

vertegenwoordigd door mr. V. S., advocaat te ...,

**2.DE O. V. V. B.,** ON 02...67, rechtspersoon van publiek recht, met maatschappelijke zetel te ...,

**tweede geïntimeerde,**

vertegenwoordigd door mr. V. S., advocaat te ...,

In deze zaak spreekt het hof, na beraad, volgend arrest uit in openbare zitting : Voorgaanden en vorderingen

Gelet op de stukken van de rechtspleging inzonderheid :

\- het verzoekschrift art. 1385decies Ger. W. neergelegd op 23 december 2015,

het vonnis van de Nederlandstalige rechtbank eerste aanleg Brussel van 5 mei 2017,

\- de akte van betekening dd. 31 mei 2017,

\- het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof op 30 juni 2017,

\- de conclusies, conclusies en syntheseconclusies van geïntimeerden neergelegd ter griffie op

29/11/2017, 7/05/2018 en op 17/09/2018,

\- de conclusies en syntheseconclusies van appellant neergelegd ter griffie op 6/03/2018 en

op 16/07/2018,

\- de stukken (administratief dossier : hierna : "A.D.") van de Belgische Staat neergelegd op 18

januari 2022 en

\- de stukken van geïntimeerden neergelegd ter griffie van het hof op 17 september 2018.

## Procedure in eerste aanleg

Bij verzoekschrift neergelegd op 23 december 2015 vorderden geïntimeerden de vernietiging van de beslissing van de diensten van appellant van 25 juni 2015 met ref. E.T. 12...77 en de vordering van appellant tot terugbetaling van €361.749,11 af te wijzen en appellant te veroordelen tot de kosten van het geding.

In ondergeschikte orde vorderden geïntimeerden, indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat het recht van aftrek dient te worden uitgeoefend door tweede geïntimeerde, de teruggaaf te bevelen en appellant te veroordelen tot de kosten van het geding.

Nog meer ondergeschikt vorderden geïntimeerden de vordering van appellant tot terugbetaling van €361.749,11 gedeeltelijk af te wijzen, de BTW- aftrek toe te kennen in hoofde van eerste geïntimeerde voor een bedrag van €303.326,93 en appellant te veroordelen tot de kosten van het geding.

Appellant concludeerde tot de ongegrondheid van de vordering en vorderde de veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van €361.749,11.

Bij vonnis van 5 mei 2017 verklaarde de eerste rechter de vordering van geïntimeerden ontvankelijk en gegrond, en de tegeneis van appellant ontvankelijk maar ongegrond. Hij vernietigde de bestreden beslissing, wees de vordering van de Belgische Staat tot terugbetaling van een bedrag van €361.749,11 voor beweerdelijk ten onrechte in aftrek gebrachte BTW af en veroordeelde appellant tot het betalen van €8.400 rechtsplegingsvergoeding aan cvba D. en voor wat betreft de vordering van de OVB veroordeelde hij appellant en de OVB elk tot de eigen kosten.

## Procedure voor het hof

Middels verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie op 30 juni 2017 stelde appellant hoger beroep in en vordert de hervorming van het bestreden vonnis in die zin dat de oorspronkelijke vordering ongegrond dient te worden verklaard en de tegeneis gegrond.

Daarnaast vordert appellant de veroordeling van geïntimeerde tot de kosten van beide aanleggen.

Geïntimeerden vorderen de ongegrondverklaring van het hoger beroep, de bevestiging van het eerste vonnis en de veroordeling van appellant tot de kosten van het hoger beroep.

## Relevante feitelijke gegevens

Tweede geïntimeerde, de O. v. V. B., begon in 2011 met de investering in en de uitbouw van een digitaal platform voor de advocaat (DPA). De bedoeling was de advocaten een performanter systeem aan te bieden voor digitale dienstverlening en, op termijn, de integratie van de digitale procesvoering.

De initiële uitbouw gebeurde door tweede geïntimeerde en kostte tot en met 2013 ongeveer €930.000, en werd op dat moment gefinancierd door de jaarlijkse algemene bijdragen van de advocaten (via de lokale balies).

Volgens geïntimeerden werd eind 2013 beslist eerste geïntimeerde op te richten (C.V.B.A. D.), hetgeen formeel gebeurde op 19 december 2014. Tweede geïntimeerde, alsmede de destijds 14 (thans 13) lokale Nederlandse ordes, zijn hiervan aandeelhouders.

De financiering van het DPA gebeurde verder via achtergestelde leningen van de Nederlandstalige ordes (3 keer € 60,00 per advocaat voor een periode van 10 jaar). Door tweede geïntimeerde werd de volledige initiële investering (€ 1.482.203,24) ingebracht, alsmede de IT- afdeling van tweede geïntimeerde.

De bedoeling zou zijn, naar eigen zeggen, om de kosten voor de diverse investeringen terug te verdienen via het aanrekenen van vergoedingen voor het gebruik van het DPA. Hierop is BTW verschuldigd, zodat eerste geïntimeerde meent dat zij principieel recht heeft op aftrek van BTW.

De huidige discussie betreft het recht op aftrek voor de historische investeringen die zijn gedaan (door tweede geïntimeerde).

Op 10 april 2015 werd de BTW administratie aangeschreven om de BTW- aftrek te krijgen in hoofde van D. voor de investeringen die in het verleden werden gedaan. Minstens zou D. een recht op een herziening hebben.

Bij brief van 25 juni 2015 lieten de diensten van appellant weten dat er geen recht op aftrek van de door tweede geïntimeerde betaalde BTW zou kunnen toegestaan worden. Deze trad immers op als overheid in de zin van art. 6 W.BTW.

Partijen onderhandelden voorts over deze kwestie en eerste geïntimideerde nam, teneinde de verjaringstermijn van het recht op aftrek te stuiten, het betreffende bedrag (€ 361.749,11) op in de periodieke BTW- aangifte van het derde kwartaal van 2015.

Zij deed tevens een schriftelijke vraag tot teruggaaf.

De BTW administratie verklaarde zich akkoord geen administratieve geldboete op te leggen, terwijl D. zou afzien van interesten. (vgl. brief van 12 november 2015, stuk 6- 8 geïntimeerden).

Door een misverstand werden de betreffende bedragen terugbetaald.

Middels verzoekschrift art. 1385decies Ger. W. neergelegd op 23 december 2015 stelden geïntimeerden een vordering in rechte in tegen de beslissing van 25 juni 2015 (ref. E.T. 12...77 ).

## In rechte

## Standpunt appellant

Appellant argumenteert dat :

\- omdat de O. v. V. B. geen vrijgestelde belastingplichtige was bij toepassing van [art. 44 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-44) kan er in haren hoofde geen sprake zijn van BTW aftrek, - de door geïntimeerden aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake het i.v.m. het recht op aftrek van BTW voor voorbereide werken heeft niets te maken met de situatie die zich inzake voordoet,

\- tweede geïntimeerde is nooit BTW plichtige geweest voor bedoelde activiteiten en kan/kon zodoende geen BTW aftrek uitoefenen,

\- inzake is er geen overdracht van een bedrijfstak/bedrijfsafdeling in de zin van [art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) en 183 WBTW voorhanden bij het verderzetten van de ontwikkeling en exploitatie van het DPA — platform door tweede geïntimeerde

\- de subsidiaire vordering om, in geval het hof van oordeel zou zijn dat BTW aftrek enkel in hoofde van tweede geïntimeerde kan worden uitgeoefend en niet in hoofde van eerste geïntimeerde, aan tweede geïntimeerde het recht op BTW aftrek toe te kennen via teruggave van de voorbelasting is niet gegrond,

\- de vordering in tweede ondergeschikte orde, aangaande een BTW herziening in hoofde van eerste geïntimeerde, dient te worden afgewezen.

## Standpunt geïntimeerde

Geïntimeerde argumenteert :

\- er bestaat wel degelijk *"een historische BTW- aftrek"* in hoofde van eerste en tweede

geïntimeerden,

\- in gevolge *"het bestemmingsbeginsel'* heeft men principieel recht op BTW aftrek op het tijdstip waarop men de intentie heeft om BTW belastbare handelingen te stellen : vanaf het ogenblik dat men deze intentie heeft worden de aankopen die men verricht geacht binnen het kader van een economische activiteit te gebeuren die recht op aftrek verleent,

\- het bijzonder statuut van "overheid" van [art. 6 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6) van tweede geïntimeerde wat met zich meebrengt dat tweede geïntimeerde voor haar handelingen als overheid niet als BTW plichtige kan kwalificeren is niet onverkort van toepassing op alle activiteiten van tweede geïntimeerde aldus geïntimeerden. Wanneer tweede geïntimeerde de expliciete intentie heeft geuit om informatica diensten tegen vergoeding te verrichten voor individuele advocaten komt deze in concurrentie met privé- aanbieders en is deze concurrentie gelet op de omvang in ieder geval te beschouwen als van enige betekenis. Voor dergelijke handelingen worden publiekrechtelijke lichamen zoals tweede geïntimeerde ingevolge [art. 6, tweede lid WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6) en de administratieve commentaren als BTW belastingplichtige aangemerkt.

\- inzake werd de volledige informatica- activiteit van tweede geïntimeerde in eerste geïntimeerde ondergebracht; deze overdracht dient als een overdracht van een bedrijfsafdeling in de zin van [art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) en 183 WBTW te worden beschouwd,

\- de BTW voor alle facturen vanaf 1 januari 2012 kan in aftrek worden gebracht door eerste geïntimeerde, dit is voor een totaalbedrag van €361.749,11,

\- gelet op de administratieve fout kunnen geïntimeerden niet akkoord gaan met de vordering van appellant waarbij nu ook interesten in meer worden gevorderd,

\- in subsidiaire orde vordert tweede geïntimeerde de teruggaaf van de voorbelasting voor een totaalbedrag van €361.749,11 wanneer het hof van oordeel zou zijn dat de BTW aftrek enkel in hoofde van tweede geïntimeerde kan worden uitgeoefend,

\- in de mate het hof van oordeel zou zijn dat de investeringen gemaakt in hoofde van tweede geïntimeerde reeds werden gebruikt en waarbij er in eerste instantie geen BTW belaste omzet werd gerealiseerd menen geïntimeerden dat de BTW door eerste geïntimeerde minimaal op basis van de herzieningstermijn van 5 jaar kan worden gerecupereerd.

## Gegrondheid

1\. Eerste *en* tweede geïntimeerde zijn aparte, onderscheiden rechtspersonen.

Tweede geïntimeerde, de O. v. V. B., rechtspersoon van publiek recht met ondernemingsnummer 02...67 (opgericht ingevolge art. 488 e.v. Ger.W.) nam in 2012 de beslissing om te investeren in de uitbouw van een digitaal platform voor de advocaat (hierna : DPA).

2\. Na enkel jaren discussiëren werd besloten dat de O. v. V. B. een "dochtervennootschap" zou oprichten, de cvba D. hetgeen formeel gebeurde op 17 december 2014 met het oog op het verder uitbouwen van het DPA en het operationeel maken ervan.

3\. Volgens het bijzonder verslag van de oprichters en de oprichtingsakte van D. wordt o.m. *"de fundering van het balieprogramma dat fungeert als een digitaal platform voor advocaten, afgekort DPA"* door de O. v. V. B. wordt ingebracht in de cooperatieve vennootschap D. cvba.

4\. Eerste geïntimeerde D. cvba (BTW belastingplichtige) meent vervolgens alsnog een recht op aftrek te kunnen laten gelden m.b.t. voordien, voor haar oprichting, door tweede geïntimeerde (niet BTW belastingplichtige) betaalde BTW, meer precies volgens de bewoordingen van geïntimeerden in conclusies aangaande *"de gefactureerde historische IT- investeringen".*

*M.a.w.* op de eerste plaats is de beoordeling van het aftrekrecht (van BTW) in hoofde van de O. v. V. B. aan de orde.

5\. De O. v. V. B. is een publiekrechtelijk lichaam dat uit dien hoofde niet onderworpen was/is aan de BTW en bijgevolg niet onder de vrijstellingsregeling van [art. 44 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-44) valt.

6\. Er is evenwel [art. 6 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6), dat bepaalt :

*"De Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen worden niet als belastingplichtige aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als*

*overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.*

*De hoedanigheid van belastingplichtige wordt hen evenwel toegekend voor deze werkzaamheden of handelingen voor zover een behandeling als niet- belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.*

*\[…\]*

De vraag die zich zodoende nog stelt is of de O. v. V. B. in het kader van de handelingen die initieel werden verricht voor het oprichten van het DPA al dan niet te beschouwen is als overheid in de zin van [art. 6 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6). Het is op basis van deze overweging alleen immers dat in de beslissing van 25/06/2015 (ref. ET 12...77) het verzoek van geïntimeerden werd afgewezen.

De O. v. V. B. is een publiekrechtelijke rechtspersoon geviseerd door dit artikel, hierover is geen discussie.

Een publiekrechtelijk lichaam is principieel geen belastingplichtige en heeft als dusdanig geen recht op aftrek van (de) BTW.

Wel rijst de vraag of zij bij het opstarten van het DPA optrad *op een wijze die tot een concurrentieverstoring van enige betekenis zou kunnen leiden.*

Wat moet worden verstaan onder concurrentieverstoring van enige omvang betreft een feitelijke beoordeling, waarbij wordt rekening gehouden met ([Circulaire nr. AOIF 24/2007 (E.T.113.252) dd. 29/08/2007](https://juriel.be/nl/omzendbrieven/24-2007-aoif-assujettissement-8809)):

> *"De navolgende voorwaarden moeten dus samen worden vervuld opdat de hoedanigheid van belastingplichtige zou worden toegekend aan een openbare instelling:*
>
> ** *het verrichten van identieke handelingen als andere economische operatoren, voornamelijk uit de privé- sector;*
>
> ** *het verrichten van deze handelingen leidt tot een belangrijke concurrentieverstoring ten nadele van de andere betrokken operator."*

Thans wordt hieromtrent voorzien ([Circulaire AAFisc Nr. 42/2015 (nr. E.T.125.567) dd. 10/12/2015](https://juriel.be/nl/omzendbrieven/42-2015-aafisc-redevable-impot-autorite-publique-2505))

> *“12. Indien een publiekrechtelijk lichaam handelingen verricht als overheid wordt haar overeenkomstig de bepalingen van* [*artikel 6, tweede lid*](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6)*, van het Wetboek, dat de omzetting in Belgisch recht vormt van* [*artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG*](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) *(voorheen* [*artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de zesde richtlijn*](https://juriel.be/nl/unierecht/zesde-richtlijn-77-388/artikel-4)*), evenwel de hoedanigheid van belastingplichtige toegekend voor die werkzaamheden of handelingen waarvoor een behandeling als niet- belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.”*

*13.* *In verband met het begrip "concurrentieverstoring" dient te worden verwezen naar het door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 4 juni 2009 gewezen arrest in de* zaak [C- 102/08](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-102-08-arrest), *Finanzamt Diisseldorf- Süd tegen S. G. V. mbH & C.. O. O. K. Hieruit volgt dat* [*artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG*](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) *van de Raad van 28 november 2006 aldus moet worden uitgelegd dat publiekrechtelijke lichamen als belastingplichtig moeten worden beschouwd voor de werkzaamheden die zij verrichten als overheid, niet alleen wanneer de omstandigheid dat zij niet belastingplichtig zijn uit hoofde van het lid 1, eerste alinea, of van het lid 2 van die bepaling leidt tot concurrentievervalsing van enige betekenis ten nadele van hun particuliere concurrenten, maar ook wanneer dat leidt tot dergelijke vervalsing in hun eigen nadeel.*

*14 .Ter zake dient tevens te worden verwezen naar het door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 16 september 2008 gewezen arrest in de* zaak [C- 288/07](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-288-07-arrest), *Commissioners of Her Majesty's Revenue & Customs tegen I. o. W. C., e.a., waarin het Hof heeft gesteld dat het begrip "concurrentieverstoring van enige betekenis" waartoe de behandeling als niet- belastingplichtige van publiekrechtelijke lichamen die werkzaamheden als overheid verrichten, zou leiden, moet worden beoordeeld met betrekking tot die werkzaamheden als zodanig zonder dat die beoordeling betrekking heeft op een specifieke plaatselijke markt. De term "zou leiden tot" in de zin van* [*artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG*](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) *van de Raad van 28 november 2006 moet aldus worden uitgelegd dat hij niet alleen slaat op daadwerkelijke concurrentie, maar ook op potentiële concurrentie, voor zover de mogelijkheid dat een particuliere marktdeelnemer werkzaam wordt op de relevante markt, reëel en niet zuiver hypothetisch is.*

*Daarenboven moet de uitdrukking "van enige betekenis" in de zin van dit artike113, lid 1, tweede alinea, aldus worden begrepen in die zin dat de daadwerkelijke of potentiële concurrentievervalsing van meer dan onbeduidende omvang dient te zijn.*

*15.* *Rekening houdend met hetgeen voorafgaat dienen navolgende voorwaarden cumulatief te zijn voldaan opdat openbare lichamen, ten aanzien van de handelingen die zij als overheid verrichten, overeenkomstig de bepalingen van* [*artikel 6, tweede lid*](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6)*, van het Wetboek, als belastingplichtige worden aangemerkt:*

*-* *de openbare lichamen verrichten dezelfde handelingen als andere economische operatoren, voornamelijk uit de privésector;*

*-* *het verrichten van deze handelingen leidt tot een reële of zelfs potentiële concurrentieverstoring van enige betekenis waarvan de behandeling als niet- belastingplichtige de oorzaak is;*

*-* *het betreft een reële of zelfs potentiële concurrentieverstoring in het nadeel van particuliere concurrenten dan wel een dergelijke concurrentieverstoring in het nadeel van betreffende publiekrechtelijke lichamen.*

*16.* *De bepaling van* [*artikel 6, tweede lid*](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6)*, van het Wetboek vormt met andere woorden op haar beurt een afwijking op de uitzondering die de niet- belastingplicht is, waardoor men terugvalt op de algemene regel van de belastingplicht.*

*17.De vraag of een bepaalde werkzaamheid die wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam aanleiding geeft tot "concurrentieverstoring van enige betekenis" is een feitenkwestie die geval per geval en voor elke werkzaamheid afzonderlijk beschouwd dient te worden onderzocht.*

*De Administratie neemt aan dat er ten aanzien van een bepaalde werkzaamheid geen concurrentieverstoring van enige betekenis is indien de jaarlijkse omzet van een economische activiteit het bedrag van 25.000 EUR niet overschrijdt. Deze drempel dient dus* *per* *door dat publiekrechtelijk lichaam verrichte werkzaamheid te worden beoordeeld zodat slechts de op die* *werkzaamheid* *betrekking hebbende omzet in acht wordt genomen (en* *niet per verrichting).*

*Het openbaar lichaam dat in de loop van het kalenderjaar met betrekking tot een bepaalde werkzaamheid de drempel van 25.000 EUR overschrijdt dient onverwijld contact op te nemen met het bevoegde btw- controlekantoor.*

*Dit btw- controlekantoor zal op basis van de feitelijke elementen en nadat het kennis heeft genomen van de argumenten van het openbaar lichaam beslissen of er sprake is van concurrentieverstoring van enige betekenis in de zin van artikel 6, tweede lid, van het Wetboek. Bij twijfel zal het btw- controlekantoor het advies inwinnen van de centrale diensten."*

Geïntimeerden tonen niet aan er inzake identieke handelingen als andere economische operatoren, voornamelijk uit de privé- sector worden verricht die leiden tot *"een belangrijke concurrentieverstoring".*

De door geïntimeerden aangehaalde kostprijs (en de samenhangende achtergestelde leningen) zijn niet relevant bij hogervermelde beoordeling; hierin kan de eerste rechter niet worden gevolgd. De omvang van de investeringen heeft niets te maken met de omzet die hoe dan ook 0 (nul) was tot op het moment van oprichting van eerste geïntimeerde mede gelet op het gebrek aan een ondubbelzinnige beslissing vanwege de O. v. V. B. om een vergoeding te vragen aan de leden. Dit laatste blijkt uit het geheel van de aan het hof voorgelegde stukken (vgl. o.m. stukken 13, 14 en 16 A.D.).

Overigens was de O. v. V. B. niet/nooit geregistreerd als BTW belastingplichtige.

Het feit dat een publiekrechtelijk lichaam belangrijke investeringen doet of moet doen betekent niet dat het daardoor concurrentieverstorend is, noch dat het de bedoeling heeft om belastbare handelingen te verrichten.

Overigens kan de O. v. V. B. wel een beroep doen op andere IT dienstverleners om een digitaal platform te ontwikkelen; maar het is alleen de o. v. V. B. (nadien D.) die al dan niet ten bezwarende titel een authentieke bron kan ter beschikking stellen aan haar leden advocaten. Er zijn geen concurrenten van de O. v. V. B..

7\. M.b.t. het bestemmingsbeginsel stelt de Belgische Staat terecht dat het inzake een rechtspersoon betreft die een goed verwierf in zijn hoedanigheid van niet- BTW- belastingplichtige en die de intentie had om dit te exploiteren in die hoedanigheid (hoedanigheid van niet—BTW- belastingplichtige) maar die later door gewijzigde omstandigheden, meer bepaald het BTW belastingplichtig worden van de door haar beoogde afnemers, alsnog retroactief wil terugkomen op die situatie.

Wanneer een natuurlijke persoon of rechtspersoon een goed heeft gekocht in de hoedanigheid van niet- belastingplichtige en hij vervolgens de hoedanigheid van belastingplichtige verkrijgt en dit goed als bedrijfsmiddel voor zijn economische activiteit gebruikt is het hem niet toegestaan de belasting geheven van de aankoop van dit goed volledig of gedeeltelijk in aftrek te brengen (vgl. H.v.J. 11 juli 1991, zaak [C- 97/90](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-97-90-arrest) en H.v.J. 2 juni 2005, zaak [C- 378/02](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-378-02-arrest)).

8\. De artikelen [11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) en 183 WBTW zijn op de hier aan de orde zijnde situatie niet van toepassing nu de belasting ingevolge de overdracht van het DPA niet verschuldigd is omdat de O. v. V. B., zoals eerder uiteengezet- niet kan worden beschouwd als een BTW belastingplichtige.

9\. Aangaande de subsidiaire vordering van geïntimeerden stelt appellant terecht dat de O. v. V. B. bij de opstart en ontwikkeling van het DPA platform niet de intentie had om belastbare handelingen te stellen maar deze werkzaamheden wou kaderen binnen haar niet belastbare activiteiten als overheidsinstelling, en dat de O. v. V. B. tijdens de periode dat de externe dienstverleners haar de ontwikkeling en opstartkosten van het DPA platform factureerden niet de vereiste hoedanigheid om een recht op aftrek van de aangerekende BTW uit te oefenen had (vgl. in dit verband H.v.J. 2 juni 2005, zaak [C- 378/02](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-378-02-arrest) waaruit blijkt dat [art. 17 van de zesde richtlijn](https://juriel.be/nl/unierecht/zesde-richtlijn-77-388/artikel-17) het tijdstip bepaalt waarop het recht op aftrek ontstaat en dat uit deze bepaling volgt dat enkel de hoedanigheid waarin de betrokken persoon op het tijdstip van de aanschaf van het goed heeft gehandeld kan bepalen of er een recht op aftrek ontstaat).

10\. Een BTW plichtige kan de BTW geheven op uitgereikte facturen op naam van een andere rechtspersoon niet herzien.

11\. Rekening houdend met het voormelde dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard en de oorspronkelijke vordering van geïntimeerden ongegrond.

## Aangaande de kosten en de rechtsplegingsvergoeding

Gezien het voorgaande dienen geïntimeerden te worden veroordeeld in de kosten van beide aanleggen.

In hoger beroep dient de rechtsplegingsvergoeding begroot te worden op €9.800, zijnde het geïndexeerd basistarief zoals vastgesteld bij K.B. van 26 oktober 2007 tot vaststelling van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 Ger. W. en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat.

**OM DEZE REDENEN,**

**HET HOF,**

Rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond,

Hervormt het bestreden vonnis,

Opnieuw rechtdoende,

Verklaart de vorderingen van geïntimeerden ontvankelijk maar ongegrond,

Veroordeelt geïntimeerden tot de kosten van beide aanleggen, aan de zijde van appellant begroot op €8.400 rechtsplegingvergoeding voor de procedure in eerste aanleg en op €9.800 rechtsplegingvergoeding voor de procedure in hoger beroep.

Aldus uitgesproken in openbare terechtzitting van de 6N kamer van het hof van beroep te Brussel op

**13 SEPTEMBER 2022**

waar aanwezig waren :

M. L., raadsheer

J. V. d. B., griffier

## Vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg

**Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel, 33e kamer**

Vonnis van 05/05/2017

Rol : 2015/5212/A

**In de zaak van:**

De **C.V.B.A. D.,** met maatschappelijke zetel te ... en met KBO-nummer 050...45,

*eerste eisende partij,*

De **O. V. D. V. B.****,** rechtspersoon van publiek recht, met maatschappelijke zetel te ... en met KBO-nummer 026...67,

*tweede eisende partij,*

beiden bijgestaan door mr. S. V. en mr. S. D. M., advocaten met kantoor te ..., op de zitting vertegenwoordigd door mr. S. V.;

**Tegen:**

De **BELGISCHE STAAT,** F.O.D. Financiën, in persoon van de Minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12 voor wie optreedt de Adviseur-Generaal — Gewestelijke Directeur van het Centrum KMO-Brussel, vertegenwoordigd door de gedelegeerde ambtenaren van de dienst Expertise team 1, dhr. X, adviseur, en mevr. X, attaché, met kantoor te 1000 Brussel, Kruidtuinlaan 50 bus 3404,

*verwerende partij,*

vertegenwoordigd door mr. X, attaché;

In deze zaak, in beraad genomen op 03/04/2017, wordt door de rechtbank volgend

vonnis uitgesproken:

Gelet op:

\- het verzoekschrift op tegenspraak op grond van art. *1385decies* Ger.W., neergelegd ter griffie op 23/12/2015;

\- de beschikking overeenkomstig artikel 747 Ger.W. van 05/02/2016;

\- de eerste conclusie en de syntheseconclusie voor eiseressen, neergelegd ter griffie op respectievelijk 31/10/2016 en 31/01/2017;

\- de eerste conclusies, de aanvullende conclusies en de syntheseconclusie voor verweerder, neergelegd ter griffie op respectievelijk 29/07/2016, 15/12/2016 en 28/02/2017;

\- de stukken van verweerder, zoals neergelegd ter griffie op 28/02/2017; en

\- de stukken van eiseressen, zoals neergelegd ter griffie op 15/03/2017.

Gehoord de raadsman van eiseressen en de vertegenwoordiger van verweerder in de openbare terechtzitting van 03/04/2017, waarna de debatten werden gesloten en de zaak in beraad werd genomen.

Toepassing is gemaakt van de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

Partijen verklaren ter zitting dat alle conclusies in de debatten kunnen behouden blijven.

## I. FEITEN

1.

1.1. Tweede eisende partij, de O. v. V. B., begon in 2011 met de investering in en de uitbouw van een digitaal platform voor de advocaat (DPA). De bedoeling was de advocaten een performanter systeem aan te bieden voor digitale dienstverlening en, op termijn, de integratie van de digitale procesvoering.

De initiële uitbouw gebeurde door tweede eiseres en kostte tot en met 2013 ongeveer € 930.000,00 (conclusies eisende partijen, punt 1.1), hetwelk op dat moment gefinancierd werd door de jaarlijkse algemene bijdragen van de advocaten (via de lokale balies).

Volgens eiseressen werd eind 2013 beslist eerste eiseres op te richten (C.V.B.A. D.), hetgeen formeel gebeurde op 19/12/2014. Tweede eiseres, alsmede de (destijds) 14 (thans 13) lokale Nederlandse ordes, zijn hiervan aandeelhouders.

De financiering van het DPA gebeurde verder via achtergestelde leningen van de Nederlandstalige ordes (3 keer € 60,00 per advocaat voor een periode van 10 jaar). Door tweede eiseres werd de volledige initiële investering (€ 1.482.203,24) ingebracht, alsmede de IT-afdeling van tweede eiseres.

De bedoeling zou zijn, naar eigen zeggen, om de kosten voor de diverse investeringen terug te verdienen via het aanrekenen van vergoedingen voor het gebruik van het DPA. Hierop is BTW verschuldigd, zodat eerste eiseres meent dat zij principieel recht heeft op aftrek van BTW.

De huidige discussie betreft het recht op aftrek voor de historische investeringen die zijn gedaan (door tweede eiseres).

1.2. Op 10/04/2015 (stuk 4 eisers; stuk 6 verweerder) werd de administratie aangeschreven om de BTW-aftrek te krijgen in hoofde van D. voor de investeringen die in het verleden werden gedaan. Minstens zou D. een recht op een herziening hebben.

Bij brief van 25/06/2015 (stuk 5 eisers) oordeelde verweerder dat er geen recht op aftrek van de door tweede eiseres betaalde BTW zou kunnen toegestaan worden. Deze trad immers op als overheid in de zin van art. 6 W.BTW.

Er zijn vervolgens onderhandelingen gevoerd tussen partijen (geen discussie hierover) waarna eerste eiseres, teneinde de verjaringstermijn van het recht op aftrek te stuiten, het betreffende bedrag (€ 361.749,11) opnam in de periodieke BTW-aangifte van het derde kwartaal van 2015. Tevens werd door tweede verzoekster een schriftelijke vraag tot teruggaaf gedaan (wat dit laatste betreft: stuk 7 verweerder). De administratie verklaarde zich akkoord geen administratieve geldboete op te leggen, terwijl D. zou afzien van interesten. (zie brief van 12/11/2015, stuk 6-8 eisers)

Opgemerkt moet worden dat door een misverstand, de betreffende bedragen wel werden terugbetaald.

## II. VOORWERP VAN DE VORDERING

2\. De vordering van eiseressen strekt er toe:

in hoofdorde: de beslissing van 25/06/2015 (ref. E.T. 12...77) te vernietigen of van nul en generlei waarde te verklaren, de vordering van verweerder tot terugbetaling van € 361.749,11 af te wijzen en verweerder te veroordelen tot de kosten van het geding;

ondergeschikt: indien de rechtbank van oordeel is dat het recht van aftrek moet uitgeoefend worden door tweede eiseres, de teruggaaf te bevelen en verweerder te veroordelen tot de kosten van het geding;

uiterst ondergeschikt: de vordering van verweerder tot terugbetaling van € 361.749,11 gedeeltelijk af te wijzen, de BTW-aftrek toe te kennen in hoofde van eerste eiseres voor een bedrag van € 303.326,93 en verweerder te veroordelen tot de kosten van het geding.

Verweerder besluit:

in hoofdorde: tot de ongegrondheid van de vordering van eiseressen en eerste eiseres te veroordelen tot terugbetaling van € 361.749,11;

ondergeschikt: de vordering van tweede eiseres tot teruggaaf van de voorbelasting voor een bedrag van € 361.749,11 af te wijzen.

## III. BEOORDELING

### 111.1. De ontvankelijkheid

3\. Partijen betwisten de ontvankelijkheid van de vorderingen niet. De rechtbank ziet evenmin redenen om ambtshalve te besluiten tot de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen. De vorderingen zijn ontvankelijk.

### 111.2. Ten gronde

4.

4.1. Eiseressen argumenteren in hoofdorde als volgt.

In hoofdorde menen eiseressen dat D. ingevolge het bestemmingsbeginsel principieel recht heeft op BTW-aftrek wat betreft de historische investeringen. Dit recht bestaat van zodra er een intentie was om een belastbare handeling te stellen. Eiseressen menen dat deze intentie er van in het begin was. Het was van in het begin de bedoeling om op termijn vergoedingen te vragen voor de diensten verleend via het DPA.

Het feit dat tweede eiseres als een overheid zou kwalificeren (art. 6 W.BTW), ontzegt haar (en eerste eiseres) niet het recht op aftrek. Dit statuut is wat de BTW betreft immers niet van toepassing op alle activiteiten van tweede eiseres. Wanneer er sprake is van concurrentie met privé-aanbieders, is een overheid wel belastingplichtig.

Het feit dat geen BTW-nummer werd aangevraagd kan het recht op aftrek niet verhinderen.

Op het moment van de overdracht van de activiteit naar eerste eiseres, was er sprake van een overdracht van een bedrijfstak in de zin van art. 11 en 18, §3 W.BTW.

4.2. In eerste instantie wijst verweerder er op dat eiseressen als aparte rechtspersoonlijkheden ook apart moeten beschouwd worden. De handelingen door elk van hen gesteld, dienen apart beschouwd te worden.

Vervolgens stelt verweerder dat het statuut van tweede eiseres als publiekrechtelijk lichaam in principe uitsluit dat deze belastingplichtige is in de zin van het W.BTW (art. 6) en als dusdanig ook geen recht heeft op aftrek. In deze is er geen sprake van enige concurrentieverstoring, zodat art. 6, al. 2 W.BTW niet van toepassing is.

Er is volgens verweerder initieel ook niet de intentie geweest om belastbare handelingen te stellen. Tot in 2014 is geen beslissing genomen omtrent de wijze van vergoeding voor het gebruik van het DPA. Tot in 2015 is er ook geen effectieve vergoeding gevraagd, noch verkreeg tweede eiseres een BTW-nummer.

Van een overdracht van een onderneming in de zin van art. 11 en 18, §3 W.BTW kan dan ook geen sprake zijn. Ten eerste is tweede eiseres geen belastingplichtige en ten tweede wordt de overdracht zelve niet beschouwd als een belastbare levering.

5.

5.1. Het komt gepast voor vooreerst in te gaan op de voorafgaande vraag of tweede eiseres in het kader van de handelingen die initieel werden verricht voor het oprichten van het DPA al dan niet te beschouwen is als overheid in de zin van art. 6 W.BTW. Het is op basis van deze overweging alleen immers dat in de beslissing van 25/06/2015 (ref. ET 12...77) het verzoek van eiseressen werd afgewezen.

5.2. Art. 6 W.BTW voorziet:

> *"De Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen worden niet als belastingplichtige aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.*
>
> *De hoedanigheid van belastingplichtige wordt hen evenwel toegekend voor deze werkzaamheden of handelingen voor zover een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.*
>
> *i•-•1"*

Tweede eiseres is een publiekrechtelijke rechtspersoon geviseerd door dit artikel, hierover is geen discussie. Wel rijst de vraag of zij bij het opstarten van het DPA optrad op een wijze die tot een concurrentieverstoring van enige betekenis zou kunnen leiden.

Wat moet verstaan worden onder concurrentieverstoring van enige omvang betreft een feitelijke beoordeling, waarbij wordt rekening gehouden met ([Circulaire nr. AOIF 24/2007 (E.T.113.252) dd. 29/08/2007](https://juriel.be/nl/omzendbrieven/24-2007-aoif-assujettissement-8809)):

> *"De navolgende voorwaarden moeten dus samen worden vervuld opdat de hoedanigheid van belastingplichtige zou worden toegekend aan een openbare instelling:*
>
> ** *het verrichten van identieke handelingen als andere economische operatoren, voornamelijk uit de privé-sector;*
>
> ** *het verrichten van deze handelingen leidt tot een belangrijke concurrentieverstoring ten nadele van de andere betrokken operator."*

Thans wordt hieromtrent voorzien ([Circulaire AAFisc Nr. 42/2015 (nr. E.T.125-.567) dd. 10/12/2015](https://juriel.be/nl/omzendbrieven/42-2015-aafisc-redevable-impot-autorite-publique-2505))

*"12. Indien een publiekrechtelijk lichaam handelingen verricht als overheid wordt haar overeenkomstig de bepalingen van artikel 6, tweede lid, van het Wetboek, dat de omzetting in Belgisch recht vormt van* [*artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG*](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) *(voorheen* [*artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de zesde richtlijn*](https://juriel.be/nl/unierecht/zesde-richtlijn-77-388/artikel-4)*), evenwel de hoedanigheid van belastingplichtige toegekend voor die werkzaamheden of handelingen waarvoor een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.*

*13.In verband met het begrip "concurrentieverstoring" dient te worden verwezen naar het door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 4 juni 2009 gewezen arrest in de* *zaak* [*C-102/08*](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-102-08-arrest)*,* *Finanzamt Diisseldorf-Sild tegen S. G.-V. mbH & Co. O. O. K.. Hieruit volgt dat* [*artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG*](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) *van de Raad van 28 november 2006 aldus moet worden uitgelegd dat publiekrechtelijke lichamen als belastingplichtig moeten worden beschouwd voor de werkzaamheden die zij verrichten als overheid, niet alleen wanneer de omstandigheid dat zij niet belastingplichtig zijn uit hoofde van het lid 1, eerste alinea, of van het lid 2 van die bepaling leidt tot concurrentievervalsing' van enige betekenis ten nadele van hun particuliere concurrenten, maar ook wanneer dat leidt tot dergelijke vervalsing in hun eigen nadeel.*

*14.* *Ter zake dient tevens te worden verwezen naar het door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 16 september 2008 gewezen arrest in de* *zaak* [*C-288/07*](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-288-07-arrest)*,* *Commissioners of Her Majesty's Revenue & Customs tegen I. of W. C., e.a., waarin het Hof heeft gesteld dat het begrip "concurrentieverstoring van enige betekenis" waartoe de behandeling als niet-belastingplichtige van publiekrechtelijke lichamen die werkzaamheden als overheid verrichten, zou leiden, moet worden beoordeeld met betrekking tot die werkzaamheden als zodanig zonder dat die beoordeling betrekking heeft op een specifieke plaatselijke markt. De term "zou leiden tot" in de zin van artike113, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 moet aldus worden uitgelegd dat hij niet alleen slaat op daadwerkelijke concurrentie, maar ook op potentiële concurrentie, voor zover de mogelijkheid dat een particuliere marktdeelnemer werkzaam wordt op de relevante markt, reëel en niet zuiver hypothetisch is.*

*Daarenboven moet de uitdrukking "van enige betekenis" in de zin van dit artikel 13, lid 1, tweede alinea, aldus worden begrepen in die zin dat de daadwerkelijke of potentiële concurrentievervalsing van meer dan onbeduidende omvang dient te zijn.*

*15.* *Rekening houdend met hetgeen voorafgaat dienen navolgende voorwaarden cumulatief te zijn voldaan opdat openbare lichamen, ten aanzien van de handelingen die zij als overheid verrichten, overeenkomstig de bepalingen van artikel 6, tweede lid, van het Wetboek, als belastingplichtige worden aangemerkt:*

*-* *de openbare lichamen verrichten dezelfde handelingen als andere economische operatoren, voornamelijk uit de privésector;*

*-* *het verrichten van deze handelingen leidt tot een reële of zelfs potentiële*

*concurrentieverstoring van enige betekenis waarvan de behandeling als niet-belastingplichtige de oorzaak is;*

*- het betreft een reële of zelfs potentiële concurrentieverstoring in het nadeel van particuliere concurrenten dan wel een dergelijke concurrentieverstoring in het nadeel van betreffende publiekrechtelijke lichamen.*

*16.* *De bepaling van artikel 6, tweede lid, van het Wetboek vormt met andere woorden op haar beurt een afwijking op de uitzondering die de niet-belastingplicht is, waardoor men terugvalt op de algemene regel van de belastingplicht.*

*17.* *De vraag of een bepaalde werkzaamheid die wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam aanleiding geeft tot "concurrentieverstoring van enige betekenis" is een feitenkwestie die geval per geval en voor elke werkzaamheid afzonderlijk beschouwd dient te worden onderzocht.*

*De Administratie neemt aan dat er ten aanzien van een bepaalde werkzaamheid geen concurrentieverstoring van enige betekenis is indien de jaarlijkse omzet van een economische activiteit het bedrag van 25.000 EUR niet overschrijdt. Deze drempel dient dus per door dat publiekrechtelijk lichaam verrichte werkzaamheid te worden beoordeeld zodat slechts de op die* *werkzaamheid* *betrekking hebbende omzet in acht wordt genomen (en* *niet per verrichting).*

*Het openbaar lichaam dat in de loop van het kalenderjaar met betrekking tot een bepaalde werkzaamheid de drempel van 25.000 EUR overschrijdt dient onverwijld contact op te nemen met het bevoegde btw-controlekantoor.*

*Dit btw-controlekantoor zal op basis van de feitelijke elementen en nadat het kennis heeft genomen van de argumenten van het openbaar lichaam beslissen of er sprake is van concurrentieverstoring van enige betekenis in de zin van artikel 6, tweede lid, van het Wetboek. Bij twijfel zal het btw-controlekantoor het advies inwinnen van de centrale diensten."*

Rekening houdende met de omvang van de door tweede eiseres tot in 2014 gedane investeringen (€ 1.482.203,24, meer de interne investeringen in de informatieafdeling van tweede eiseres) kunnen de handelingen van tweede eiseres in de periode 2011­2014 niet als onbeduidend worden beschouwd.

Daarbij is er wel degelijk een niet hypothetische concurrentie op de private markt voorhanden. Op andere domeinen van informatica-dienstverlening bij justitie is er immers sprake van tussenkomst van andere rechtspersonen (zo verwijzen eiseressen terecht naar C. voor het notariaat en S.-T. wat betreft de collectieve schuldenregeling) en zijn private aanbieders niet uitgesloten van het aanbieden van informatiediensten op het domein van justitie (zo verwijzen eiseressen ontwikkelaars voor software faillissementsdossiers en dossierbeheer voor gerechtsdeurwaarders).

Ten onrechte beroept verweerder zich dus op art. 6 W.BTW om het recht op aftrek van BTW te verwerpen.

6.

6.1. Vervolgens rijst de vraag in hoeverre er sprake is van belastbare handelingen in de zin van art. 2 W.BTW.

6.2. Bij de beoordeling hiervan dient rekening gehouden te worden met het bestemmingsbeginsel. Hieruit volgt dat het recht op aftrek bestaat van zodra men de intentie heeft om een belastbare handeling te verrichten. Het neutraliteitsbeginsel vereist dat ook investeringen, gedaan vooraleer effectief een economische activiteit werd opgestart, beschouwd worden als een economische activiteit zodat het recht op aftrek ontstaat (vaste rechtspraak: vgl. H.v.J. nr. [C-268/83](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-268-83-arrest), 14/02/1985; H.v.J. nr. [C­110/94](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-110-94-arrest), 29/02/1996; H.v.J. nr. [C-280/10](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-280-10-arrest), 01/03/2012; H.v.J. nr. [C-126/14](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-126-14-arrest), 22/10/2015). Het feit dat, zoals in deze, de belastbare handeling uiteindelijk niet werd gesteld door tweede eiseres, doch door de overnemer van de economische activiteit (eerste eiseres) doet hieraan geen afbreuk (H.v.J. nr. [C-408/98](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-408-98-arrest), 22/02/2001 en H.v.J. nr. [C-137/02](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-137-02-arrest), 29/04/2004).

Het feit dat de initiële investeringen gedaan werden door tweede eiseres en dat tweede eiseres geen vergoedingen ontving van het gebruik van het DPA sluit het recht op aftrek dus niet uit. Enkel dient nagegaan te worden of er de intentie was belastbare handelingen te stellen.

De beoordeling of een belastingplichtige heeft gehandeld ten behoeve van een economische activiteit, is een feitelijke vraag die moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Zo kan rekening gehouden worden met de aard van het betrokken goed en het tijdsverloop tussen het moment waarop het goed is verworven en het moment waarop het voor de economische activiteiten van de belastingplichtige wordt gebruikt. Het is aan de nationale rechter om dit te beoordelen. (vgl. H.v.J. nr. [C-153/11](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-153-11-arrest), 22/03/2012, nr. 41; H.v.J. nr. [C-126/14](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-126-14-arrest), 22/10/2015, nr. 21)

Uit de stukken van eiseressen blijkt afdoende dat het de bedoeling was, van in den beginne, om uiteindelijk een vergoedingssysteem te hanteren waarbij de individuele advocaten zouden betalen voor het gebruik van dit systeem. Reeds in het verslag van de werkgroep DPA van 12/12/2011 (stuk 10 eiseressen) is er sprake van een aanrekening van de kosten aan de advocaten, enkel over de wijze van aanrekening is er nog discussie. In het verslag van 07/11/2012 (stuk 11 eiseressen) is sprake van een retributie-renumeratiemodel. Ook in het verslag van 16/12/2013 is sprake van een combinatie van een vaste kost en een prijs per transactie (stuk 12 eiseressen). Tot slot is in het financieel plan van eerste eiseres duidelijk sprake van een kost per transactie (stuk 14 eiseressen).

De stelling van verweerder dat uit het verslag van 16/12/2013 (stuk 12 eiseressen, p. 6) zou blijken dat er 4 financieringsmogelijkheden zouden zijn, kan niet gevolgd worden. Verweerder haalt deze passage klaarblijkelijk uit zijn context, want het gaat hierbij enkel om de financiering van de opstartkosten en niet over de uiteindelijke aanrekening van het gebruik van dit systeem.

Het feit dat de exacte bedragen of zelfs aanrekeningsmethode nog niet vast stonden, sluit niet uit dat het steeds de bedoeling is geweest om de gebruikskosten van het DPA door te rekenen aan de eindgebruiker (de advocaten). De bedoeling om belastbare handelingen te stellen is aldus afdoende bewezen.

6.3. Dat tweede eiseres niet als BTW-plichtige geregistreerd was, doet hieraan geen afbreuk. Het recht op aftrek bestaat principieel ook voor voorbereidende investeringen (zie hoger). Bovendien dient dit met enige redelijkheid beoordeeld te worden, daar op het moment van de initiële investeringen de BTW-plicht voor advocaten nog niet was ingevoerd (zie verder).

6.4. Terloops merkt verweerder op dat de koerswijziging (initieel opstart door de OVB, nadien overname door D. en tot slot de vraag tot aftrek) zou te maken hebben met de inwerkingtreding van de BTW-plicht der advocaten.

Dat de keuze om de investeringen in het DPA te doen via een aparte rechtspersoon al dan niet zou ingegeven zijn door de invoering van de BTW-plicht voor advocaten is niet relevant. Het is aan eiseressen om vrij de organisatie van deze economische activiteit vorm te geven.

De keuze van de wetgever om de advocatuur ook BTW-plichting te maken, heeft bovendien verstrekkende gevolgen. Niet enkel dienen advocaten BTW aan te rekenen en door te storten, doch zij moeten ook volledig kunnen genieten van het recht op aftrek en de BTW-neutraliteit. Dat thans een vraag tot teruggave wordt gedaan voor vroegere investeringen is hiervan een evident gevolg (zie J. HEIRMAN, "BTW en advocaten", A.F.T. 2014/10, p. 34-37).

Zoals hoger aangehaald, dient de situatie ingevolge de in 2014 ingevoerde BTW-plicht voor advocaten met enige redelijkheid beoordeeld te worden. De huidige houding van verweerder waarbij al te stringent wordt gewezen op de naleving van formaliteiten voor een periode die de invoering van de BTW-plicht voor de advocatuur voorafgaat, gaat verder dan noodzakelijk voor de waarborging van de inning van de belasting en vormt bijgevolg een inbreuk op de BTW-neutraliteit (vgl. o.m. H.v.J. nr. [C-255/02](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-255-02-arrest), 21/02/2006, nr. 92; H.v.J. nr. [C-146/05](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-146-05-arrest), 27/09/2007, nr. 26).

7\. Aangezien de door tweede eiseres initieel gedane investeringen in het DPA integraal werden ingebracht bij eerste eiseres en om aangehaalde redenen tweede eiseres wat betreft deze investeringen en de hierop betaalde BTW moet beschouwd worden als belastingplichtige (met een recht op aftrek), kan eerste eiseres in toepassing van art. 11 W.BTW dit recht op aftrek thans uitoefenen.

Dit maakt ook dat geen opdeling kan gemaakt worden tussen de handelingen van eerste en tweede eiseres, zoals verweerder ten onrechte aanvoert.

De door eerste eiseres in hoofdorde ingestelde vordering is bijgevolg gegrond.

8\. Dit maakt de tegeneis van verweerder ongegrond en de ondergeschikte vorderingen zonder voorwerp.

## IV. DE KOSTEN

9\. De vordering van eerste eiseres is gegrond. Verweerder wordt bijgevolg veroordeeld tot de kosten van het geding ten aanzien van eerste eiseres.

Eiseressen vorderen het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding, doch voor elk van eiseressen afzonderlijk. Verweerder vordert geen verlaging van het basisbedrag, doch meent dat eiseressen slechts aanspraak kunnen maken op één rechtsplegingsvergoeding (slechts de vordering van één van eiseressen kan immers gegrond zijn).

In hoofde van eerste eiseres wordt bijgevolg het basisbedrag begroot, gezien haar vordering gegrond is. Verweerder werd niet bijgestaan door een advocaat.

Gelet op het feit dat de vordering van eerste eiseres gegrond is, maakt dit de vordering van tweede eiseres zonder voorwerp. Verweerder en tweede eiseres worden wat betreft deze procesverhouding elk veroordeeld tot het dragen van de eigen kosten.

**OM DEZE REDENEN,**

**DE RECHTBANK,**

Gelet op de artikelen 2, 3, 4, 30, 34, 36, 37, 41 en 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtsprekend in eerste aanleg, op tegenspraak,

Alle andersluidende en meer omvattende besluiten van de hand wijzende als niet ter zake en/of overbodig,

Verklaart de vordering van eiseressen ontvankelijk en als volgt gegrond,

Verklaart de tegeneis van verweerder ontvankelijk doch niet gegrond,

Dienvolgens, doet de beslissing van 25/06/2015, met referentie nr. E.T. 12...77 teniet,

Wijst de vordering van de Belgische Staat tot terugbetaling van een bedrag van € 361.749,11 voor beweerdelijk ten onrechte in aftrek gebrachte BTW, af,

Wijst partijen af van het meer of anderszins gevorderde,

Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding wat betreft de vordering van de C.V.B.A. D., in hoofde van de C.V.B.A. D. begroot op € 8.400,00 (rechtsplegingsvergoeding) en in hoofde van verweerder niet verder te begroten,

Veroordeelt de OVB en verweerder elk tot de eigen kosten wat betreft de vordering van de OVB,

Aldus gevonnist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de 33e kamer van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel, op **8 mei 2017.**

waar aanwezig waren en zitting namen:

De heer J. V. B.: rechter,

Mevrouw T. C.: afgevaardigd griffier.

## Aangehaalde teksten

20

[WBTW art. 6](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-6) 8 voorkomens

[btw-richtlijn 2006/112 art. 13](https://juriel.be/nl/unierecht/btw-richtlijn-2006-112/artikel-13) 5 voorkomens

[WBTW art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) 4 voorkomens

[WBTW art. 44](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-44) 2 voorkomens

[Zesde richtlijn 77/388 art. 4](https://juriel.be/nl/unierecht/zesde-richtlijn-77-388/artikel-4) 2 voorkomens

[WBTW art. 18](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-18) 1 voorkomen

[Zesde richtlijn 77/388 art. 17](https://juriel.be/nl/unierecht/zesde-richtlijn-77-388/artikel-17) 1 voorkomen

[C-102/08, arrest van 4 juni 2009](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-102-08-arrest) 2 voorkomens

[C-126/14, arrest van 22 oktober 2015](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-126-14-arrest) 2 voorkomens

[C-288/07, arrest van 16 september 2008](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-288-07-arrest) 2 voorkomens

[C-378/02, arrest van 2 juni 2005](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-378-02-arrest) 2 voorkomens

[C-110/94, arrest van 29 februari 1996](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-110-94-arrest) 1 voorkomen

[C-137/02, arrest van 29 april 2004](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-137-02-arrest) 1 voorkomen

[C-146/05, arrest van 27 september 2007](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-146-05-arrest) 1 voorkomen

[C-153/11, arrest van 22 maart 2012](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-153-11-arrest) 1 voorkomen

[C-255/02, arrest van 21 februari 2006](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-255-02-arrest) 1 voorkomen

[268/83, arrest van 14 februari 1985](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-268-83-arrest) 1 voorkomen

[C-280/10, arrest van 1 maart 2012](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-280-10-arrest) 1 voorkomen

[C-408/98, arrest van 22 februari 2001](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-408-98-arrest) 1 voorkomen

[C-97/90, arrest van 11 juli 1991](https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-97-90-arrest) 1 voorkomen

## Vergelijkbare beslissingen

8

[Historische btw-aftrek, Niet belastingplichtige rechtspersoon](https://juriel.be/nl/rechtspraak/historische-btw-aftrek-belastingplichtige-rechtspersoon-hof-van-beroep-brussel-2022-09-13-905e) 7 gemeenschappelijke bepalingen

[Belastingplicht](https://juriel.be/nl/rechtspraak/belastingplicht-werkzaamheden-handelingen-grondwettelijk-hof-brussel-2008-07-17-104-2008) 4 gemeenschappelijke bepalingen

[Levering van goederen, belastbare handeling, dienst, vrijstelling, andere vrijstelling](https://juriel.be/nl/rechtspraak/levering-goederen-belastbare-handeling-dienst-rechtbank-leuven-2012-03-02-3e74) 4 gemeenschappelijke bepalingen

[Proportionele fiscale geldboeten, Beroepsmatig gebruik van de woning](https://juriel.be/nl/rechtspraak/proportionele-fiscale-geldboeten-beroepsmatig-gebruik-rechtbank-brussel-2021-05-03-5bda) 3 gemeenschappelijke bepalingen

[Passieve of actieve holding, Externe dienstverlening (managementadvies)](https://juriel.be/nl/rechtspraak/passieve-actieve-holding-externe-dienstverlening-rechtbank-nijvel-2022-07-01-69ab) 3 gemeenschappelijke bepalingen

[Herziening van het recht op aftrek](https://juriel.be/nl/rechtspraak/herziening-recht-aftrek-overdracht-algemeenheid-hof-van-beroep-antwerpen-2023-02-07-a07e) 3 gemeenschappelijke bepalingen

[Opdrachthoudende vereniging, Emanatietheorie, Diensten verricht aan autonome gemeentebedrijven](https://juriel.be/nl/rechtspraak/opdrachthoudende-vereniging-emanatietheorie-diensten-verricht-rechtbank-antwerpen-2022-10-07-bc48) 3 gemeenschappelijke bepalingen

[Opdrachthoudende vereniging, emanatietheorie, diensten verricht aan autonome gemeentebedrijven](https://juriel.be/nl/rechtspraak/opdrachthoudende-vereniging-emanatietheorie-diensten-hof-van-beroep-antwerpen-2024-10-11-0c82) 3 gemeenschappelijke bepalingen