---
title: "Proces-verbaal, bewijswaarde van het proces-verbaal · Hof van beroep te Gent, 29 november 2016"
description: "Proces-verbaal, bewijswaarde van het proces-verbaal, feitelijke vermoedens, proportionele boete. Hof van beroep te Gent (België), 29 november 2016."
url: "https://juriel.be/nl/rechtspraak/proces-verbaal-bewijswaarde-feitelijke-vermoedens-hof-van-beroep-gent-2016-11-29-d2ca"
lang: "nl"
---

# Proces-verbaal, bewijswaarde van het proces-verbaal, feitelijke vermoedens, proportionele boete

**Rechtscollege**

Hof van beroep

**Zetel**

Gent

**Datum**

29 november 2016

## Over het document

**Verzameling**

Belgische rechtspraak

**Taal van de tekst**

Nederlands

**Strekking volgens de FOD**

gunstig voor de Belgische Staat

## Tekst

185 paragrafen

### Fiche van de FOD Financiën

Arrest van het hof van beroep te Gent d.d. 29.11.2016

(rolnummer: 2015/AR/2475)

WF 711-15-09/036438

\[Gunstig voor de administratie – uitspraak na cassatie\]

*Belasting over de toegevoegde waarde – proces-verbaal – bewijswaarde van het proces-verbaal -*

*feitelijke vermoedens – proportionele boete – teruggave van de btw*

## Wettelijke bepalingen

[art. 59, § 1, eerste lid en tweede lid WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59); [art. 76](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-76) en [77, § 1](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-77) WBTW; [art. 70, § 1 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-70);

## Samenvatting

De belastingplichtige is geregistreerd voor de werkzaamheid van vervaardiging van geneesmiddelen en groothandel in farmaceutische producten. Bij btw-controle in 2007 werden verschillende overtredingen vastgesteld. Op grond van het proces-verbaal werd op 29 december 2008 een dwangbevel aan de belastingplichtige betekend. Het geschil betreft voornamelijk een teruggave van btw die de belastingplichtige via haar aangifte verkregen heeft en waarvan de administratie stelt dat dit onterecht was.

## 1) Oordeel van de eerste rechter

Het lange tijdsverloop tussen het onderzoek en het opstellen van het proces-verbaal heeft de rechten van de verdediging van belastingplichtige aangetast. Door deze schending en de aantasting van de betrouwbaarheid van het proces-verbaal vervalt de fiscale vordering. Andere grieven werden niet onderzocht.

## 2) Overwegingen voor het hof van beroep te Antwerpen

Het proces-verbaal geeft geen volledige en juiste weergave van de feiten omdat het vermeldt dat een tweede controledag gebeurde, terwijl de administratie erkende dat er die dag enkel een analyse gebeurde van reeds eerder in de boekhouding vastgestelde feiten. Daarnaast werd geen melding gemaakt van verdere controles die voor het eerst in hoger beroep door de administratie ter sprake gebracht. Op basis hiervan oordeelde het hof dat het proces-verbaal geen juiste weergave van de feiten bevat en het derhalve niet de bijzondere bewijskracht tot bewijs van het tegendeel bevat. Het dwangbevel dat op grond van dit proces-verbaal werd opgesteld mist wettelijke grondslag.

## 3) Oordeel van het [Hof van Cassatie in zijn arrest van 12 december 2014 (F.13.0137.N/2)](https://juriel.be/nl/rechtspraak/bewijsmiddelen-proces-verbaal-gebrek-bijzondere-cassatie-brussel-2014-12-a205)

“3. De enkele omstandigheid dat een door [art. 59, §1, eerste lid WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) bedoeld proces-verbaal niet de door [art. 59, §1, tweede lid WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) bedoelde bewijswaarde heeft omdat het geen volledige of juiste weergave van de feiten bevat, heeft niet tot gevolg dat een erop gesteund dwangbevel wettelijke grondslag mist. De rechter is ertoe gehouden te onderzoeken of de in het proces-verbaal vermelde gegevens niet als eenvoudige inlichtingen in aanmerking kunnen worden genomen en als grondslag kunnen dienen van een bewijs op grond van feitelijke vermoedens.

4\. Het arrest oordeelt dat het proces-verbaal van 11 december 2008 geen bijzondere bewijswaarde heeft omdat het geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat en dat een op grond van een dergelijk proces-verbaal opgesteld dwangbevel wettelijke grondslag mist. Die beslissing is niet naar recht verantwoord”.

## 4) Oordeel van het hof van verwijzing te Gent

Aannemen dat door het gebruik van de woorden “controle van de boekhouding” en “tweede controledag” er geen volledige of juiste weergave van de feiten is gemaakt die verantwoordt dat het gehele proces-verbaal haar bewijswaarde verliest, beschouwt dit hof niet als een evenwichtige en draagkrachtige analyse. Het hof meent dan ook dat ongeacht de irrelevante bewoordingen het proces-verbaal wel degelijk zijn bijzondere bewijswaarde behoudt. Er is dan ook geen reden om zoals het Hof van Cassatie meldt om te onderzoeken of de in het proces-verbaal vermelde gegevens als eenvoudige inlichtingen in aanmerking kunnen worden genomen en als grondslag kunnen dienen van een bewijs op grond van feitelijke vermoedens.

De administratie nam terecht aan dat de teruggave van btw op basis van een creditnota een constructie inhield waarmee de belastingplichtige wetens en willens het opzet had zichzelf een onrechtmatig voordeel toe te kennen en de rechtmatig verschuldigde btw ten onrechte terug te vorderen. Voor deze overtreding paste de administratie terecht een boete van 200% toe.

## Opmerking

Belastingplichtige heeft berust in het arrest.

Tekst van het arrest

### Door de FOD bijgevoegde beslissing

Arrest van het Hof van beroep te Gent d.d. 29.11.2016 (2015/AR/2475)

na cassatie Hof van beroep te Gent

Arrest

**BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN**, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door Team Invordering Rechtspersonen Hasselt 1, met burelen te 3500 HASSELT, Voorstraat 43 bus 11, appellant, eiser na cassatie hebbende als raadsman mr. V. L. D. J. A., advocaat te …, …

**tegen**

**C. N.V.,** met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer …, geïntimeerde, verweerder na cassatie hebbende als raadsman mr. L. S., advocaat te …, …

wijst het hof het volgend arrest:

1.De procedure

Een btw-controle door de appellant bij de geïntimeerde leidde tot het opstellen van een proces-verbaal van 11 december 2008.

Op grond van dit proces-verbaal vaardigde de appellant op 19 december 2008 een dwangbevel uit, dat op 19 december 2008 geviseerd en uitvoerbaar is verklaard en bij gerechtsdeurwaarder exploot van 29 december 2008 aan de geïntimeerde is betekend.

De geïntimeerde legde op 5 maart 2009 een gedinginleidend verzoekschrift op tegenspraak neer bij de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt. Deze procedure gaf aanleiding tot het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Hasselt van 17 november 2010. ln dit vonnis werd als volgt uitspraak gedaan:

"Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk en als volgt gegrond,

Verklaart het dwangbevel (R.C.I.V.-nr. …) dat op naam van eiseres en lastens haar werd uitgevaardigd op 19.12.2008 door de heer E. J., wnd. eerstaanwezend inspecteur van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Hasselt en dat werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer J. S., waarnemend directeur daartoe gemachtigd door de gewestelijk directeur van de Administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt op 19.12.2008, onwettig en verbiedt er de uitvoering van.

Beveelt de terugbetaling van de op grond van dit dwangbevel eventueel betaalde bedragen, meer de moratoire intresten overeenkomstig [art. 91 § 4 WBTW](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-91).

Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding. Vereffent de kosten in hoofde van eiseres op … euro.“

De appellant diende op 22 maart 2011 ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen een verzoekschrift hoger beroep in, dat leidde tot het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 10 april 2012. ln dit arrest werd als volgt uitspraak gedaan:

"Het hof verklaart het hoger beroep van de Belgische Staat toelaatbaar doch ongegrond. Het hof bevestigt het beroepen vonnis.

Het hof veroordeelt de Belgische Staat tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de NV C. begroot op € … rechtsplegingvergoeding.“

De appellant stelde tegen dit arrest een voorziening in bij het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie verbrak bij arrest van 12 december 2014 het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 10 april 2012 en verwees de zaak naar het hof van beroep te Gent .

Op 25 augustus 2015 ging de appellant over tot de betekening van het arrest van het Hof van Cassatie met dagvaarding voor het hof van beroep te Gent.

1.Vorderingen van de partijen

De appellant vraagt in hoger beroep aan het hof om:

> "ln hoofdorde, het door appellant bij dagvaarding van 25/08/2015 ingeleide verzoek tot hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren.
>
> Het vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt kamer 11C dd. 17 november 2010 (AR. 09/631/A) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste rechter had moeten doen, de door de geïntimeerde gestelde vordering bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste aanleg te Hasselt op 5 maart 2009 ongegrond te verklaren, behalve in de mate dat appellant ermee akkoord gaat af te zien van de onder rubriek 1A.5. van het proces-verbaal van 11/12/2008 (stuk 1) gevorderde btw met betrekking tot voordelen van alle aard inzake personenwagens ten bedrage van … EUR, meer de gevorderde verminderde proportionele boete van … EUR (20 pct.), meer de wettelijke interesten over de btw vanaf 21/01/2006.
>
> Subsidiair, ingeval het Hof zou besluiten dat het proces-verbaal van 11 december 2008 geen bijzondere bewijswaarde heeft omdat het geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat, niettemin de btw-schuld, gelet op het openbare orde karakter van de fiscale wet, vast te stellen aan de hand van de in het proces-verbaal vermelde gegevens, die hierbij als eenvoudige inlichtingen in aanmerking kunnen genomen worden en als grondslag kunnen dienen van een bewijs op grond van feitelijke vermoedens, en hierbij minstens de door geïntimeerde in haar syntheseberoepsbesluiten na Cassatie niet meer betwiste btw-schuld vermeld onder Rubriek 1A.4. van het proces-verbaal van 8 december 2008 (stuk 1 ), ten bedrage van … EUR als verschuldigde btw, meer de verminderde proportionele boete ten bedrage van … EUR, meer de wettelijke interesten over de verschuldigde btw vanaf …, als gegrond te verklaren
>
> Geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

> " Het hoger beroep van appellant ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;
>
> Dienvolgens het vonnis a quo integraal te bevestigen, het dwangbevel van 19 december 2008 te vernietigen en de eis van huidige appellant tot betaling door concluante van een bedrag aan BTW van … euro in hoofdsom en tot betaling van een boete van … euro ongegrond te verklaren.
>
> De Belgische Staat te veroordelen tot te rugbetaling aan concluante van de betaalde of ingehouden sommen verhoogd met de moratoriuminteresten.
>
> De Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding.
>
> Kosten:
>
> rechtsplegingvergoeding eerste aanleg :… euro
>
> betekening arrest :… euro
>
> rechtsplegingsvergoeding hoger beroep… euro
>
> totaal:… euro"

1.De relevante feiten

1\. De geïntimeerde is sinds 1 september 1989 geregistreerd als btw-plichtige voor de uitgeoefende werkzaamheid van vervaardiging van geneesmiddelen, groothandel in farmaceutische producten en apotheken .

2\. ln het jaar 2001 ontstond een schuldvordering bij de geïntimeerde ten aanzien van B. NV voor in dat jaar uitgereikte facturen naar aanleiding van geleverde goederen en dienst en voor een totaal bedrag van … euro plus … euro btw.

Op 5 februari 2003 hebben de geïntimeerde en de heer J.-L. J. aan B. nv een overdracht van schuldvordering betekend ten bedrage van … euro, waardoor B. nv deze som voortaan verschuldigd was aan de heer J. .

Op 24 november 2004 is een dading gesloten tussen de geïntimeerde, de heer J. en B. nv, waarbij deze partijen overeenkomen dat B. nv tot slot van alle rekening aan de geïntimeerde een bedrag van … euro betaalt en aan de heer J. een bedrag betaalt van … euro.

Op 31 december 2004 heeft de geïntimeerde een creditnota opgesteld ten bedrage van totaal … euro plus … euro btw. Naar aanleiding van deze creditnota heeft de geïntimeerde een teruggave van btw gevraagd en verkregen door de opname van de voornoemde btw in rooster 62 ("andere herzieningen in het voordeel van belastingplichtige") van haar btw-aangifte voor de maand december 2004 (zonder vermelding van de maatstaf van heffing in het rooster 49).

3\. Op 8 februari 2007 hebben ambtenaren (A.O.I.F. te Tongeren) bij de geïntimeerde een fiscale controle aangevat inzake directe belastingen en btw met betrekking tot de periode van 1 januari 2004 tot 3 december 2005.

Naar aanleiding van deze controle oordeelde de administratie dat de geïntimeerde ten onrechte de voornoemde teruggave van … euro btw heeft ontvangen. Daarnaast heeft de administratie aangenomen dat de geïntimeerde ook andere overtredingen beging inzake btw, namelijk ten onrechte afgetrokken btw, het ten onrechte niet hebben belast van een onttrekking voor privé-gebruik ingevolge de privé-aanwending van vennootschapsgoederen en het niet met btw belasten van voordelen van alle aard. Deze en andere door de administratie aangenomen overtredingen voor een totaal bedrag van (… + … euro) … btw zijn opgenomen in het voornoemde proces-verbaal van 11 december 2008.

4\. Dit proces-verbaal werd samen met een dwangbevel van 19 december 2008 aan de geïntimeerde betekend op 29 december 2008. Zoals vermeld, tekende de geïntimeerde op 5 maart 2009 met een gedinginleidend verzoekschrift tegen dit dwangbevel verzet aan bij de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt. Deze procedure leidde tot het vermelde vonnis van 17 november 2010, het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 10 april 2012 en het arrest van het [Hof van Cassatie van 12 december 2014](https://juriel.be/nl/rechtspraak/bewijsmiddelen-proces-verbaal-gebrek-bijzondere-cassatie-brussel-2014-12-a205).

3Beoordeling

3.1 De bewijswaarde van het proces-verbaal

1.Wettelijke regel

De historiek van het geschil laat er geen twijfel over bestaan dat de partijen goed vertrouwd zijn met artikel 59, §1, 2de lid van het btw-wetboek. Dat artikel bepaalt dat de processen-verbaal inzake btw bewijs opleveren zolang het tegendeel niet is bewezen.

Het proces-verbaal levert bewijs op van de juistheid en waarachtigheid van de vastgestelde en erin weergegeven inlichtingen en feiten zolang de belastingplichtige niet heeft aangetoond dat deze onjuist of onwaar zijn . De bijzondere bewijskracht tot bewijs van het tegendeel is beperkt tot de materiële vaststellingen die de verbaliserende ambtenaar zelf doet en strekt zich niet uit tot de feitelijke en juridische conclusies die hij trekt.

1.Oordeel van de eerste rechter

De eerste rechter oordeelde dat het te lange tijdsverloop tussen het onderzoek en het opstellen van het proces-verbaal, de rechten van verdediging van de belastingplichtige heeft aangetast. De controle bij de geïntimeerde heeft plaatsgevonden op 8 februari 2007. Volgens de bewoordingen van het proces-verbaal zou er op 24 oktober 2007 een tweede controledag hebben plaatsgevonden. De eerste rechter oordeelde dat het feit dat bijna twee jaar is gewacht met het opstellen van het proces-verbaal, het voor de belastingplichtige , gelet op de concrete gegevens van het dossier en de vaststellingen zoals opgenomen in het proces-verbaal, erg moeilijk maakt om nog het tegenbewijs te leveren van de vastgestelde overtredingen. De rechten van verdediging houden volgens de eerste rechter in dat de betrokkene ten aanzien van dergelijke vaststellingen voldoende tijdig ervan in kennis wordt gesteld op een manier die hem toelaat de mogelijke tegenbewijzen bij te brengen. Volgens de eerste rechter kon het niet alleen door louter boekhoudkundige elementen worden aangetoond. Dit geldt volgens de eerste rechter des te meer nu de geïntimeerde betwist dat bepaalde verklaringen werden afgelegd in de zin zoals vermeld in het proces-verbaal.

De complexiteit, noch tussentijdse contacten of een verklaring tot afstand van de verjaring van 3 december 2007, die bovendien geen onderbouwing vermeldt van de vordering, noch het bestaan van een (niet voorgelegde) correctieopgave, evenmin het feit dat de vordering voornamelijk gesteund is op de eigen stukken van de belastingplichtige, doen afbreuk aan de voormelde aantasting van de rechten van verdediging. Ook het feit dat de administratie erkent dat het proces-verbaal vermeldt dat op 24 oktober 2007 een "tweede controledag" heeft plaatsgevonden, terwijl er dan enkel een bespreking van het dossier gebeurde, wijst er volgens de eerste rechter op dat het proces-verbaal onnauwkeurig is opgesteld. Deze gegevens tasten de geloofwaardigheid en derhalve de betrouwbaarheid van het proces-verbaal aan. De eerste rechter oordeelde dat door de schending van de rechten van verdediging en de aantasting van de betrouwbaarheid van het proces-verbaal, de wettigheid van de fiscale vordering vervalt en de invordering ervan middels het bestreden dwangbevel onwettig moet worden verklaard. Hierdoor achtte de eerste rechter de noodzaak tot onderzoek van andere grieven en/of andere argument en van de partijen zonder nuttig voorwerp.

1.Overwegingen van het hof van beroep te Antwerpen.

Hoewel het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 10 april 2012 vernietigd werd door het arrest van het [Hof van Cassatie van 12 december 2014](https://juriel.be/nl/rechtspraak/bewijsmiddelen-proces-verbaal-gebrek-bijzondere-cassatie-brussel-2014-12-a205), is het nuttig kennis te nemen van de overwegingen die aan het oordeel ten grondslag lagen.

Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde in het arrest van 10 april 2012 dat het proces-verbaal in eerste instantie geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat omdat het vermeldt dat een tweede controledag gebeurde op 24 oktober 2007, terwijl de administratie nadien erkende dat er die dag een verdere analysering gebeurde en bespreking op het kantoor van de gevolmachtigde van de reeds eerder in de boekhouding vastgestelde overtredingen.

Daarnaast maakt het proces-verbaal geen melding van andere controles die de administratie voor het eerst in de procedure in hoger beroep aanhaalt . Volgens de administratie zouden ook nog controles zijn uitgevoerd op 18 februari 2008 en 22 april 2008, waarbij de boekhouding van het jaar 2005 zou zijn onderzocht en de reeds met betrekking tot het jaar 2004 vastgestelde overtredingen verder zouden zijn besproken. Voor het eerst in hoger beroep bracht de administratie een proces-verbaal bij van 3 maart 2011, waarin de controlerende ambtenaar stelt dat deze controles hebben plaatsgevonden. De geïntimeerde betwist dat deze controles hebben plaatsgevonden. Zowel de (nieuw) voorgelegde correctieopgave ais het ontvangstbewijs van boekhoudkundige stukken zijn niet gedateerd.

Op basis hiervan oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat het proces-verbaal van 11 december 2008 geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat en dat het derhalve niet de bijzondere bewijskracht tot bewijs van het tegendeel heeft. Het dwangbevel dat op grond van dit proces-verbaal werd opgesteld, mist dan ook wettelijke grondslag.

1.Oordeel van het Hof van Cassatie.

Het Hof van Cassatie oordeelde in het arrest van 12 december 2014 het volgende:

> "3. De enkele omstandigheid dat een door [artikel 59, § 1, eerste lid, Btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) bedoeld proces-verbaal niet de door [artikel 59, § 1, tweede lid, Btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) bedoelde bijzondere bewijswaarde heeft omdat het geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat, heeft niet tot gevolg dot een erop gesteund dwangbevel wettelijke grondslag mist. De rechter is ertoe gehouden te onderzoeken of de in het proces-verbaal vermelde gegevens niet als eenvoudige inlichtingen in aanmerking kunnen worden genomen en als grondslag kunnen dienen van een bewijs op grond van feitleijke vermoedens.
>
> 4\. Het arrest oordeelt dot het proces-verbaal van 11 december 2008 geen bijzondere bewijswaarde heeft om dat het geen volledige en juiste weergave van de feiten bevat en dat een op grond van een dergelijk proces-verbaal opgesteld dwangbevel wettelijke grondslag mist. Die beslissing is niet naar recht verantwoord."

5..Beoordeling

1\. Het geschil gaat inhoudelijk voornamelijk over een teruggave van btw ten bedrage van … euro die de geïntimeerde via haar aangifte heeft verkregen en waarvan de administratie stelt dat die teruggave onterecht was en de terugvordering ervan vraagt.

Zonder het debat over die teruggave ten gronde hier reeds aan te gaan, kan wel gesteld dat de beoordeling van die problematiek een eerder technische discussie betreft waarvan alle gegevens en standpunten door de beide partijen gekend zijn. De kennis van alle relevante aspecten van die discussie waren ook reeds ontdekt en voor de beide partijen gekend naar aanleiding van de controle die de administratie in februari 2007 heeft uitgevoerd. Anders dan de eerste rechter stelt, volgt het bewijs van de vordering van de administratie, noch (de mogelijkheden tot) het leveren van het tegenbewijs, louter uit verklaringen van de betrokken partijen of uit andere elementen dan boekhoudkundige stukken. Het proces-verbaal en het bewijs van de vordering van de administratie is slechts in een zeer relatief beperkte mate en bijkomstig gesteund op de tijdens de controle gemaakte verklaringen. De weergave van die verklaring door de verbalisant als zijnde een materiële vaststelling van wat iemand heeft verklaard is in beginsel onderworpen aan de bijzondere bewijswaarde. Maar, zoals de geïntimeerde nadien steeds tot op heden heeft gedaan, kan zij haar eigen verklaring betwisten, intrekken of nuanceren. De bewijswaarde van het proces-verbaal leidt er dan wel toe dat de erin weergegeven verklaring van de belastingplichtige geacht moet worden een juiste weergave te zijn, maar zegt niets over het waarheidsgetrouwe karakter van de inhoud van die verklaring en weerhoudt er de belastingplichtige niet van nadien een andere verklaring te geven of een tegenbewijs voor te leggen dat aantoont dat (bijvoorbeeld) de verklaring niet juist is weergegeven. Dit maakt dat onverminderd het principe van de bijzondere bewijswaarde van de materiële vaststellingen, deze met betrekking tot de weergave van verklaringen afhankelijk van de concrete omstandigheden genuanceerd kan worden geïnterpreteerd en de belastingplichtige deze nadien nog kan weerleggen. De relativiteit van de waarde van de weergave van verklaringen in een proces-verbaal kan in belangrijke mate ondervangen worden door de verklaring op te nemen in een apart proces-verbaal met vermelding van alle relevante rechten en verplichtingen van de belastingplichtige en hem deze verklaring ter ondertekening voor te leggen.

2\. Vanaf het moment dat de controle is aangevat in februari 2007 en de administratie kennelijk vragen en opmerkingen stelde met betrekking tot de teruggave en de creditnota, was het voor de belastingplichtige duidelijk dat de administratie daarover een probleem stelde. Zoals aangehaald, betreft dit discussiepunt een technische appreciatie waarvan alle stukken in beginsel in de boekhouding vastliggen en op basis van de verjaringstermijn inzake btw en de bewaarplicht gedurende 7 jaren ter beschikking zijn voor het bestuur ([artikel 60, §3 btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-60)). Dit houdt redelijkerwijze in dat het onder de eigen verantwoordelijkheid behoort van de belastingplichtige om al dan niet ook de onderliggende (niet expliciet in de wet vermelde) verantwoordingsstukken van relevante financiële verrichtingen bij te houden teneinde deze als verklaring of (tegen)bewijs te kunnen voorleggen naar aanleiding van een fiscale controle.

3\. Deze concrete context en overwegingen enerzijds over de waarde van een verklaring in een proces-verbaal en anderzijds over het vaststaan van de relevante (technische) stukken over het geschil, leiden ertoe dat de duurtijd tussen de controle en het opstellen van het proces-verbaal van ondergeschikt belang is. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de controle eindigde op 8 februari 2007 (waarover verder meer) en het proces-verbaal dateert van 11 december 2008, volgt uit de tijd tussen deze momenten niet dat het voor de belastingplichtige na kennisname van het proces-verbaal niet meer mogelijk was al zijn recht en naar behoren uit te voeren. Dit hof volgt de eerste rechter niet in het oordeel dat het verloop van bijna twee jaren (als uitgangspunt maar waarover verder meer) na de controle, de rechten van verdediging van de belastingplichtige waren aangetast omdat hij niet meer naar behoren in staat zou geweest zijn een tegenbewijs te leveren, voornamelijk omdat het tegenbewijs niet alleen door louter boekhoudkundige elementen zou kunnen worden aangetoond en het proces-verbaal verklaringen weergeeft van de belastingplichtige die hij betwist. Uit het voorgaande blijkt immers dat de belastingplichtige ongeacht de verlopen tijd in staat verkeert de inhoud van het proces-verbaal te weerleggen en het geschil ten gronde voornamelijk een technische analyse inhoudt van stukken.

4\. Het staat niet ter discussie dat de verjaring van de btw-vordering niet is ingetreden. Zowel het proces-verbaal ais het dwangbevel zijn binnen de verjaringstermijn opgemaakt.

Wel is er na de tussenkomst van het arrest van het Hof van Cassatie nog steeds discussie over de inhoud en gevolgen van volgende zin in het proces-verbaal:

> "lk heb nog een tweede controle van de boekhouding van de belastingplichtige verricht op 24 oktober 2007. Deze controle vond echter op verzoek van de heer V. D. P. voornoemd plaats ten kantore van de NV A. R.-D. P. te …, …. Tijdens deze tweede controledag werd ik eveneens vergezeld door mevrouw A. D. voornoemd."

De administratie heeft erkend dat op deze tweede controledag van 24 oktober 2007, er niet echt een nieuwe controle gebeurde van de boekhouding van de belastingplichtige, maar het een bespreking en analyse betrof van het geschil tussen de partijen op het kantoor van de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de geïntimeerde. Aannemen dat door het gebruik van de woorden "controle van de boekhouding" en "tweede controledag" er geen volledige en juiste weergave van de feiten is gemaakt die verantwoordt dat het gehele proces-verbaal haar bewijswaarde verliest, beschouwt dit hof niet als een evenwichtige en draagkrachtige analyse

.

Een bespreking en analyse van het geschil tussen de partijen op het kantoor van de gevolmachtigde accountant en fiscale raadgever van de belastingplichtige kadert onmiskenbaar in de door de administratie gevoerde controle. Het is niet onjuist deze gebeurtenis te omschrijven als een "tweede controledag". Hoewel de administratie erkent dat bij dit overleg er niet echt sprake was van een nieuwe centrale of inzage van de boekhouding, kan redelijk worden aangenomen dat bij die bespreking wel enig boekhoudkundig stuk is aangewend of voorgelegd door een van de partij en ter toelichting of verdediging van hun standpunten. De nuances over de inhoud van deze bewoordingen in het proces-verbaal zijn weinig relevant. Ze hebben weinig te maken met een correcte weergave van de feiten van de controle en zijn geheel irrelevant met betrekking tot de discussie tussen de partijen. Het gebruik van deze bewoordingen verantwoordt niet dat het proces-verbaal in zijn geheel zijn bewijswaarde verliest. Het hof meent dan ook dat ongeacht de irrelevante nuance van deze bewoordingen het proces-verbaal wel degelijk zijn bewijswaarde behoudt, zoals bedoeld in artikel 59, §1 2de lid van het btw-wetboek. Er is dan ook geen reden om, zoals geoordeeld door het Hof van Cassatie in het verwijzingsarrest van 12 december 2014, te onderzoeken of de in het proces-verbaal vermelde gegevens niet ais eenvoudige inlichtingen in aanmerking kunnen worden genomen en als grondslag kunnen dienen van een bewijs op grond van feitelijke vermoedens.

5\. Daarenboven is er nog de door de geïntimeerde vrijwillig op 3 december 2007 ondertekende afstand van de verjaring (bijlage 9 bij het proces-verbaal van 11 december 2008). Door deze afstand van de verlopen tijd voor de verjaring is op grand van [artikel 83 van het btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-83) een nieuwe verjaringstermijn aangevat van 5 jaar.

Anders dan de eerste rechter heeft aangenomen, is dit stuk wel relevant in de beoordeling van het tijdsverloop tot het opstellen van het proces-verbaal. Deze "afstand van de verlopen tijd van de verjaring" verwijst uitdrukkelijk naar de correctieopgave van diezelfde 3 december 2007. De verklaring tot afstand vermeldt duidelijk dat het betrekking heeft op het jaar 2004 en vermeldt uitdrukkelijk het door de administratie gevorderde bedrag van de btw, toepasselijke boete en intresten. De uitdrukkelijke verwijzing naar de correctieopgave van diezelfde dag waarin het standpunt van de administratie duidelijk is weergegeven, is een cesuur in de beoordeling van de impact van het tijdsverloop tussen het moment van de controle en het opstellen van het proces-verbaal op de rechten van de belastingplichtige. Op dat moment kan de geïntimeerde kennis nemen van de aanspraken van de administratie en verklaarde zich akkoord over de afstand van de verjaring . De geïntimeerde kan deze elementen inschatten en haar verdediging organiseren op de volgens haar gepaste wijze. De geïntimeerde heeft er toen voor gekozen de correctieopgave niet te tekenen. Hierbij geldt opnieuw de overweging over de relatieve waarde van de verklaringen van de (vertegenwoordigers van) de geïntimeerde die immers niet waren opgenomen in de correctieopgave maar wel in het proces-verbaal. De bewering van de geïntimeerde dat ze de correctieopgave nooit zou hebben gezien is strijdig met de door haar gevolmachtigde getekende afstand van de verjaring waarin uitdrukkelijk met betrekking tot de erin opgenomen bedragen wordt verwezen naar de correctieopgave van diezelfde dag. Het is niet redelijk aan te nemen dat de accountant met betrekking tot zeer specifieke bedragen en onder verwijzing naar een correctieopgave een afstand van verjaring zou ondertekend hebben zonder de draagwijdte van dit document te hebben begrepen. Indien de bewering van de geïntimeerde juist is dat ze de correctieopgave nooit zou hebben gezien, dan berust dit blijkbaar op een eigen nalatigheid (van haar gevolmachtigde).

6\. Daarnaast is er nog een proces-verbaal van 3 maart 2011. Uit dit proces-verbaal zou blijken dat de administratie tussen het opstellen van het proces-verbaal en de controle in februari 2007 ook nog andere onderzoeksdaden zou hebben verricht.

Volgens de geïntimeerde hebben deze beweerde onderzoeksdaden nooit plaatsgevonden en verschaft de administratie zichzelf hier een instrument om de lange tijd tussen het onderzoek en het proces-verbaal te verkorten. De geïntimeerde laat verstaan dat dit proces-verbaal vals is maar deze bevoegdheid en machtsafwending van de administratie moet ondergaan. De geïntimeerde schetst een beeld van een dictatoriale en almachtige administratie die de kleine belastingplichtige middels machtsafwending en valsheden onderdrukt en financieel uitperst. De geïntimeerde heeft ten aanzien van het optreden van de administratie of het proces-verbaal geen klacht ingediend, hoewel uit niets blijkt dat zij daartoe verhinderd werd. Anders dan de geïntimeerde voorhoudt, kon zij tegen deze beweerde onrechtmatigheden wel optreden en deze laten onderzoeken. Door het louter uiten van dergelijke beweringen doet de geïntimeerde zelf hetgeen ze aan de administratie verwijt, zonder dat van deze beweringen een bewijs voorligt en deze eenzijdige stellingen ten gronde niets bijbrengen tot het oplossen van het geschil.

7\. Tenslotte maakt de geïntimeerde niet duidelijk waaruit precies de schending van haar rechten van verdediging bestaat. Het verstrijken van de redelijke termijn is geen algemeen theoretisch begrip maar dient beoordeeld te worden aan de hand van de concrete feitelijke elementen die eigen zijn aan elke zaak. De geïntimeerde maakt niet duidelijk welke stukken ze niet meer zou kunnen voorleggen of welke gegevens niet meer ter beschikking zouden zijn door de verlopen tijd. Daarentegen blijkt dat de geïntimeerde zich in de huidige gerechtelijke procedure al haar rechten naar behoren kan uit oefenen .

3.2 De al dan niet terechte teruggave van … euro.

1.Historiek en standpunt van geïntimeerde over de teruggave van de btw(samengevat ).

De geïntimeerde geeft een uitvoerig historische omkadering die geleid heeft tot de bewuste creditnota en teruggave van de btw.

De geïntimeerde investeerde aanvankelijk als exclusieve verdeler van een elektronisch constateersysteem voor duiven genaamd TIPES, ontwikkeld door de Duitse onderneming D.. Omdat dit systeem fraudegevoelig was en de KBDB (Koninklijke Belgische Duivenbond) het systeem niet wou aanvaarden, droeg de geïntimeerde haar rechten over de producten TIPES over aan de heer M..

Volgens de verklaring van de geïntimeerde investeerde ze nadien … BEF (… euro) in de verdeling van een ander (fraudevrij) elektronisch constateersysteem voor duiven genaamd B.. Dit systeem werd ontwikkeld door B. E.. Deze vennootschap kwam in financiële moeilijkheden en samen met de geïntimeerde werd een oplossing gezocht om de investering van de geïntimeerde niet te laten verloren gaan. De partijen stellen de volgende regeling voor. De heer J., bestuurder bij de geïntimeerde, stelt een vennootschap waarvan hij de aandelen bezit (V. nv) ter beschikking. Het is de bedoeling om deze om te vormen naar een nieuwe vennootschap, die de naam " B." nv zal krijgen. De heer J. verwerft 40 % van de aandelen van deze nieuwe vennootschap, terwijl de andere aandelen worden verkregen door de vroegere aandeelhouders van B. E. NV (de heren H., B. en N.). Op 31 december 2000 sluiten B. E., de heer J.-L. J., de geïntimeerde, de heer B., de heer N. en de heer H. een overeenkomst waarin deze partijen zich engageren om de vennootschap V. nv om te vormen tot B. nv en een kapitaalverhoging binnen deze vennootschap door te voeren. ln de overeenkomst wordt bepaald wie aandeelhouder zal zijn en ten belope van welk percentage. De heer J. doet een inbreng in contanten en wordt aandeelhouder, via de verwerving van kapitaal- en winstaandelen (… BEF (… euro) winstaandelen + … BEF (… euro) als kapitaal). Een andere aandeelhouder, de heer H., brengt ook know how in. De heer N. heeft relaties binnen de KBDB. De geïntimeerde verkoopt haar bestaande voorraad van B. producten aan B. nv voor een bedrag van … BEF (… euro) (exclusief btw). B. nv mag de koopprijs afbetalen aan … BEF (… euro) per maand. Om B. van het faillissement te redden ondertekent de geïntimeerde een wisselbrief ten behoeve van B. nv. Als tegenprestatie zal B. E. goederen leveren aan B. nv, terwijl de geïntimeerde de waarde van deze geleverde goederen zal factureren aan B. NV, waar door de vordering van de geïntimeerde op B. nv nog toeneemt met … BEF (… euro) (exclusief btw).

Tussen de aandeelhouders van B. nv ontstaat echt er onenigheid. De andere aandeelhouders van B. nv zetten een concurrentiële activiteit op via de onderneming R.. De verdere samenwerking werd voor de heer J.-L. J. onmogelijk. Hij dagvaardt op 21 maart 2003 de andere aandeelhouders (B., H. en N.) in gedwongen overname van zijn aandelen in B. nv. Bij vonnis van 10 september 2003 verklaart de Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde de vordering van de heer J. in gedwongen overname van zijn aandelen gegrond. De Voorzitter erkent de concurrentiële activiteit binnen R. co. De Voorzitter stelt een deskundige aan om de rechtbank te adviseren over de door de andere aandeelhouders te bet alen koopprij s vo or de aandelen van de heer J..

Anderzijds dagvaart B. nv op 3 april 2002 de heer J. in volstorting van winstaandelen.

De geïntimeerde had naar aanleiding van de verkoop van hardware en software, de levering van goederen en het verlenen van diensten een vordering op B. nv. Omdat B. nv niet overging tot betaling, dagvaardde de geïntimeerde B..

De rechtbank van koophandel van Dendermonde heeft de gerechtelijke procedures tussen B. nv, de heer J. enerzijds en tussen de geïntimeerde en B. nv anderzijds, samengevoegd.

Volgens het relaas van de geïntimeerde dreigde een veroordeling van de heer J. ten voordele van B. nv (tot betaling van een bedrag van … euro), terwijl de geïntimeerde nog aanzienlijke bedragen moest ontvangen van B. nv. Op 22 januari 2003 werd tussen de geïntimeerde en de heer J. een overeenkomst afgesloten waarin wordt bepaald dat een gedeelte van de schuldvordering van de geïntimeerde ten opzichte van B. nv wordt overgedragen aan de heer J. voor een (maximaal) bedrag van … euro. Daartegenover wordt een prijs bedongen die als vordering van de geïntimeerde op de heer J. zal worden geboekt op zijn lopende rekening bij de geïntimeerde. Volgens de geïntimeerde bepaalt de overeenkomst dat de prijs voor de overdracht in gelijke mate zal worden verminderd wanneer in een definitieve gerechtelijke beslissing de vordering van de geïntimeerde lastens B. nv (slechts gedeeltelijk) wordt toegekend en/of wanneer de toegekende vordering slechts gedeeltelijk kan worden ingevorderd. Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt dat de heer J. weet dat de overgedragen schuldvordering wordt betwist en dat een gerechtelijke procedure hangende is voor de rechtbank van koophandel te Dendermonde.

De geïntimeerde benadrukt dat de overeenkomst tot overdracht van schuldvordering louter om tactische redenen werd afgesloten. Met deze overdracht kon een eventuele vordering van B. nv op de heer J. door deze laatste worden gecounterd. Volgens de geïntimeerde was de heer J. krachtens de overeenkomst verplicht om evenveel te betalen aan de geïntimeerde dan dat hij ontving van de geïntimeerde. De geïntimeerde verklaart dat vanuit financieel oogpunt die overdracht zinloos was. Door de overdracht van schuldvordering kon de heer J. in het kader van de vordering tot volstorting van winstaandelen (of de tegenwaarde) via een schuld vergelijking enige concrete veroordeling ten voordele van B. nv verhinderen.

Volgens de geïntimeerde werd hierdoor vermeden dat de heer J. wel moest betalen aan B. nv, terwijl de geïntimeerde er mogelijk niet zou in slagen om in concreto betaling te ontvangen van haar schuldvordering die zij had op B. nv.

De overdracht van schuldvordering werd op 5 februari 2003 aan B. nv betekend.

Bij vonnis van 4 oktober 2004 heeft de rechtbank van koophandel te Dendermonde de vordering van B. nv ten aanzien van de heer J. afgewezen waardoor geen gebruik gemaakt diende te worden van de overdracht van schuldvordering . ln die procedure heeft de heer J. zich op die overeenkomst tot overdracht blijven beroepen om een eventuele effectieve veroordeling ten aanzien van B. nv te vermijden via een schuldvergelijking.

Er was einde 2004 nog steeds geen verslag van de deskundige omtrent de waardebepaling van de aandelen van dhr. J. in B. NV, tot wiens overname de andere aandeelhouders waren veroordeeld. Alle in de procedures betrokken partijen, met name de geïntimeerde, de heer J.-L. J., de andere aandeelhouders van B. NV en B. nv zelf hebben na de vonnissen onderhandelingen gevoerd die geleid hebben tot een dadingovereenkomst op 24 november 2004. De dadingovereenkomst voorziet dat de andere aandeelhouders de aandelen van de heer J. overnemen. Met betrekking tot de vordering van de geïntimeerde op B. nv zal een totaal bedrag van … euro worden betaald als globale regeling. De concrete betaling van de som van … euro gebeurt door B. nv, namens en voor rekening van de andere aandeelhouders van B. nv en namens B. N nv zelf . Deze som zou worden betaald aan de heer J..en aan de geïntimeerde, ieder volgens zijn gerechtigheden en dit per slot van alle rekeningen voor wat betreft alle vorderingen tussen alle bij de dading betrokken partijen . De dading omvatte ook een akkoord over de overdracht van de goederen van B. E. en een akkoord over de overdracht van de aandelen die de heer J. bezat in B. nv. Door de dading verloren alle partijen de mogelijkheid om hogere bedragen te incasseren vanwege de andere partijen. De som van … euro die namens de andere aandeelhouders en namens B. nv werd betaald door B. nv, is voor … euro toegekomen aan de geïntimeerde en voor … euro aan de heer J.. Rekening houdend met de bepalingen van de dadingovereenkomst en het daaruit voortvloeiende definitieve verlies van een deel van haar vordering heeft de geïntimeerde een creditnota uitgereikt aan B. nv, op grond waarvan zij om de (in het huidige geding betwiste) teruggave van de btw heeft verzocht die was aangerekend op diverse facturen.

Het hof van beroep te Antwerpen heeft bij arrest van 23 oktober 2012 geoordeeld dat de som van … euro die aan de heer J. toekwam op grond van de dadingovereenkomst, niet belastbaar is in hoofde van de heer J., nu deze som dan een betaling vertegenwoordigt voor de aandelen die hij op basis van de dadingovereenkomst heeft overgedragen. Het hof heeft geoordeeld dat er geen belastbare materie was, zodat de vordering tot geldig en invorderbaarverklaring van een subsidiaire aanslag ontoelaatbaar werd verklaard (stuk 33 geïntimeerde).

De geïntimeerde verwijst ook naar de bijkomende aanslagen in de vennootschapsbelasting. De administratie oordeelde dat de volledige som van de dading (… euro) toekwam aan de geïntimeerde. Het niet ontvangen bedrag van … euro werd door de administratie aangemerkt als een onderschatting van het actief voor het jaar 2004. Anderzijds belastte de administratie deze … euro ook als een bedrijfsleidersbezoldiging in hoofde van de heer J.. De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt heeft bij vonnis 30 juni 2011 de belastbare grondslag inzake vennootschapsbelasting die huidige appellant vooropstelde verminderd van meer dan … euro naar ongeveer … euro. De rechtbank aanvaardde een onderschatting van het actief omdat volgens de rechtbank de prijs voor de overdracht van schuldvordering zeker en vaststaand was (… euro), en deze prijs had moeten geboekt worden op de rekening-courant van dhr. J., wat niet is gebeurd. De rechtbank beslist in deze zin na geoordeeld te hebben dat de heer J. gelden heeft ontvangen buiten elke contractuele regeling om, en dat de geïntimeerde ten onrechte afstand zou gedaan hebben van haar schuldvordering. De geïntimeerde stelde hoger beroep in tegen dit vonnis. De geïntimeerde stelt verbaasd te zijn over het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 2 april 2013 waarin het hof geen rekening houdt met het eigen arrest dat was uitgesproken inzake de heer en mevrouw J.-S. tegen de administratie. Het hof oordeelde, in quasi dezelfde bewoordingen als de eerste rechter, dat de heer J. gelden zou ontvangen hebben "buiten elke contractuele regeling om", zodat de som van … euro die hij had ontvangen, had moeten toekomen aan de geïntimeerde. Volgens de geïntimeerde gaat dit arrest in tegen het arrest van 23 oktober 2012 waarin geoordeeld werd dat die … euro terecht aan de heer J. toekwam voor de overdracht van zijn aandelen in B. nv zoals voorzien in de dadingovereenkomst.

De geïntimeerde benadrukt dat haar vordering op B. nv op grond van de verkoop van goederen ten tijde van de inleiding van de procedure voor de rechtbank van koophandel (virtueel) hoger was dan de vordering van de heer J. op de aandeelhouders van B. nv omwille van de gedwongen overname van zijn aandelen, maar deze verhouding ten tijde van de ondertekening van de dadingovereenkomst volkomen gewijzigd was. Op het moment dat de dading tot stand kwam, was de homologatie van het elektronisch constateersysteem een feit geworden waardoor de (potentiële) waarde van de aandelen die de heer J. bezat in B. nv enorm was toegenomen. Die gewijzigde verhouding verklaart volgens de geïntimeerde waarom bij de dading de heer J. … euro kreeg en de geïntimeerde … euro.

1.Beoordeling.

1\. De redenering van de geïntimeerde kan niet worden gevolgd. Er wordt geen zinvolle verklaring gegeven voor de herleiding van haar vordering op B. nv van ruim … euro naar … euro. Het loutere feit dat de waarde van de aandelen van de heer J. in B. nv was toegenomen, is op zich geen redelijke verantwoording om haar vordering op B. nv te herleiden. Van de redenering over de waarde van de aandelen en berekening van de dading verstrekt de geïntimeerde geen concrete cijfers. ln de redenering dat het bedrag van … euro ook betrekking had op de overname van de aan delen van de heer J., zouden het de andere aandeelhouders moeten zijn die aan de heer J. daarvoor een bedrag verschuldigd zijn en niet B. nv. Anders dan de geïntimeerde laat uitschijnen was de overdracht van schuldvordering niet voorwaardelijk. Er was geen reden om de tegenprestatie niet op te nemen in de \[opende rekening van de heer J., zoals reeds geoordeeld in het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 2 april 2013 (stuk 22 appellant). Enerzijds stelt de geïntimeerde dat de overdracht van schuldvordering minnelijk is ontbonden, doch anderzijds is daarmee wel rekening gehouden in de samengevoegde procedures voor de rechtbank van koophandel te Dendermonde en is die mee in rekening genomen bij de totstandkoming van de dading. Hoewel de geïntimeerde de dading van 24 november 2004 voorstelt als een globale regeling van alle rechtsverhoudingen tussen de partijen, bevat die geen regeling (opheffing, ontbinding, ...) over de overdracht van schuldvordering tussen de geïntimeerde en de heer J.. De zogenaamde strategische ingeving van de overdracht van schuldvordering omvatte kennelijk enkel het vermijden van een persoonlijke veroordeling van de heer J.. Het persoonlijk belang van haar bestuurder, de heer J., is hierbij bevoordeeld ten nadele van dat van de geïntimeerde. Het zogenaamde verlies van de vordering waarvoor de geïntimeerde de teruggave van btw heeft verkregen, wordt in werkelijkheid verklaard door de kosteloze afstand van schuldvordering ten aanzien van B. nv ten voordele van de heer J.. De rechtbank van koophandel verklaarde de door J. overgenomen vordering integraal gegrond. Uit niets blijkt dat die vordering verloren was. Het blijkt evenmin dat de geïntimeerde enige vordering heeft gesteld ten aanzien van de heer J.. Daarentegen stelt de geïntimeerde dat de overeenkomst tot overdracht van schuldvordering tussen haar en de heer J. minnelijk is ontbonden.

2\. Er is geen betwisting over het gegeven dat de aanvankelijke facturen zijn opgemaakt op basis van door de geïntimeerde effectief geleverde goederen en diensten. De geïntimeerde stelt de creditnota voor als verlies op de vordering. Daarvoor diende geen creditnota te worden opgemaakt. Een creditnota veronderstelt de correctie van een factuur (annulering van de levering van de goederen en diensten), hetgeen hier niet gebeurde.

[Artikel 4, §1 van het KB nr. 4](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/koninklijke-besluiten/ar-4-december-betrekking-teruggaven-belasting-toegevoegde-78a7#ar4-art4) inzake de teruggave van btw bepaalt dat de belastingplichtige om zijn vordering tot teruggaaf te kunnen uitoefenen:

1° een verbeterend stuk moet opmaken met vermelding van het voor teruggaaf vatbare bedrag;

2° dat stuk moet inschrijven in een daartoe bestemd register;

3° in de gevallen bedoeld in [artikel 79](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-79) van het Wetboek, aan de medecontractant een dubbel van dat stuk uitreiken voorzien van de vermelding: "BTW terug te storten aan de Staat in de mate waarin ze oorspronkelijk in aftrek werd gebracht";

[Artikel 4, §2 van het KB nr. 4](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/koninklijke-besluiten/ar-4-december-betrekking-teruggaven-belasting-toegevoegde-78a7#ar4-art4) inzake de teruggave van btw bepaalt dat het in § 1, 2° bedoelde register op ieder verzoek van het hoofd van het controlekantoor waaronder de belastingplichtige ressorteert op dat kantoor moet worden overgelegd.

Indien het register niet wordt overgelegd moet de belastingplichtige de belasting terugstorten waarvan hij de teruggaaf heeft verkregen en die in het register had moeten zijn ingeschreven. Het niet overleggen van het register wordt vastgesteld bij proces-verbaal opgemaakt conform [artikel 59](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) van het Wetboek.

De geïntimeerde heeft voor de teruggave niet het verbeterend stuk opgemaakt zoals voorzien in de voormelde uitvoeringsbepaling . De creditnota bevat niet de vermelding "btw terug te storten aan de Staat in de mate waarin ze oorspronkelijk in aftrek werd gebracht".

De creditnota vermeldt niet de reden van de uitgifte ervan.

De geïntimeerde heeft de creditnota niet verwerkt in haar eigen boekhouding met het oog op de aanpassing van het oorspronkelijk aangegeven omzetcijfer in de door haar ingediende btw-aangiften en neergelegde jaarrekening.

B. nv heeft bij brief van 9 mei 2006 verklaard dat ze nooit enige creditnota heeft ontvangen en die bovendien in strijd zou zijn met de dadingovereenkomst. De geïntimeerde legt ook niet het bewijs voor van de uitreiking van de creditnota aan B. nv.

De creditnota is kennelijk enkel en alleen opgemaakt om de teruggave te krijgen van de btw. Btw-technisch gebruikte de geïntimeerde ten onrechte het rooster 62 in de plaats van het rooster 64 dat speciaal is voorzien voor het terugvragen van btw naar aanleiding van creditnota's, in combinatie met het rooster 49 waarin de maatstaf van heffing in dat geval moet worden vermeld. De geïntimeerde heeft evenmin de maatstaf van heffing van de creditnota vermeld in het rooster 49 van de betreffende btw-aangifte (omschrijving van de roosters van de periodieke btw-aangifte volgens bijlage II bij KB nr . 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde)

3\. Zowel de overdracht van schuldvordering als de creditnota zijn wel ten aanzien van externen aangewend maar niet verwerkt in de boekhouding van de geïntimeerde. De appellant stelt terecht dat deze werkwijze van de geïntimeerde en haar bestuurder een constructie is die erop gericht was enerzijds een persoonlijke verrijking te realiseren van de heer J. ten nadele van de geïntimeerde en anderzijds op de ontduiking van btw. Deze werkwijze is door de administratie terecht aangemerkt ais bedoeld om de belasting te ontduiken. De administratie vordert terecht de terugbetaling van de teruggave zoals weergegeven in het proces-verbaal van 11 december 2008.

4\. De geïntimeerde vordert in ondergeschikte orde de teruggaaf van btw ten bedrage van … euro met betrekking tot in de loop van 2001 ten onrechte met btw gefactureerde afbetalingsschijven. De artikelen [82](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-82) en [82bis](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-82bis) van het btw-wetboek bepalen dat de vordering tot teruggaaf van btw begint te verjaren vanaf de dag dat deze vordering ontstaat en verjaart na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van teruggaaf van deze btw zich heeft voorgedaan. De verjaring van de teruggave van btw met bet rekking tot facturen van het jaar 2001 is ingetreden op 31 december 2004. De stelling van de geïntimeerde dat deze facturen betrekking hebben op een afbetaling van de overdracht van het handelsfonds aan B. nv (vrijgesteld op basis van [art. 11 btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11)), is bovendien in strijd met de vermelding van de prestatie op deze facturen, namelijk "dienstprestaties management".

3.3.De aftrekbaarheid\_ van \_de\_ btw \_van\_ schildersmaterieel \_en -materiaal en\_ van reproducties van schilderijen.

Naar aanleiding van een nazicht ter plaatse stelde de administratie vast dat in het kantoor van de heer J. zich verschillende schilderijen bevonden. Deze schilderijen zijn door de heer J. gemaakt.

Het geschil tussen de partijen betreft de vraag of de heer J. deze schilderijen als bestuurder, binnen het kader van het maatschappelijk doel van geïntimeerde, heeft gemaakt, dan wel of hij deze schilderijen als privé-persoon in het kader van het beoefenen van zijn schildershobby heeft gemaakt en de kosten ervan ten onrechte ten laste legde van de geïntimeerde.

De geïntimeerde bewijst niet dat de aankopen van schildersmaterieel en -materiaal en kosten van reproducties zijn bestemd voor het verrichten van met btw belastbare handelingen, die betrekking hebben op magistrale bereidingen, de groot- en kleinhandel in en de in- en uitvoer van veeartsenijproducten.

De geïntimeerde legt een stuk voor waaruit blijkt dat op 24 juli 2006 en 09 oktober 2006 een schilderij werd uitgefactureerd voor respectievelijk … en … euro. De vermeldingen op de facturen laten niet toe vast te stellen of het eigen werken of reproducties van werken van de heer J. gaat. De administratie oordeelde terecht dat dit geen geregelde economische activiteit betreft van de geïntimeerde en er op grond van [artikel 45 van het btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-45) geen recht op aftrek is voor het verrichten van belaste handelingen. Bovendien werden deze kosten inzake directe belastingen eveneens aangemerkt als persoonlijke kosten van de heer J. in verband met zijn vrijetijdsbesteding (arrest van 2 april 2013 van het hof van beroep te Antwerpen, stuk 22 appellant).

3.4.De aftrek van btw met betrekking tot het onderhoud van de tuin en het zwembad.

De geïntimeerde voert aan dat de tuin en het zwembad bijdragen tot het onthaal van klanten met het oog op de realisatie van verkopen.

De geïntimeerde. legt geen concrete bewijzen voor van de bedrijfseconomische bestemming of aanwending van de tuin en het zwembad en dat de onderhoudskost en bijdragen tot het realiseren van met btw belastbare handelingen. [Artikel 45, § 3, 4° van het btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-45) sluit de kosten van onthaal uit van de aftrek van btw. De geïntimeerde bewijst niet dat deze uitgaven uitsluitend zijn aan te merken ais kost en van publiciteit. De appellant vordert terecht de btw terug die de geïntimeerde met betrekking tot deze uitgaven in aftrek bracht.

3.5.De aftrek van btw met betrekking tot de aanmaak van menukaarten en wijnmappen.

De geïntimeerde stelt dat zij haar naam en logo heeft laten drukken op menukaarten, wijnmappen en onderleggers die gebruikt worden in het restaurant van WPC nv. Volgens de geïntimeerde kan het cliënteel van WPC nv ook mogelijk haar cliënteel zijn waardoor ze meent dat deze uitgaven een beroepskarakter hebben.

De geïntimeerde is meerderheidsaandeelhouder van WPC nv en stelt deze bedrukte mappen en kaarten gratis ter beschikking van WPC nv . Deze kosten hebben kennelijk geen betrekking op de activiteiten van de geïntimeerde maar op deze van WPC nv. De loutere vermelding van de naam en het logo van de geïntimeerde zonder enige toelichting of verklaring die tot de voorstelling of de verkoop van de producten van de geïntimeerde kan leiden, kan niet aangemerkt worden als publiciteit. Het argument van de publiciteit kan bovendien niet de gehele tenlasteneming van de aanmaakkosten van deze kaarten en mappen verantwoorden en zonder dat de geïntimeerde daaromtrent nadere gegevens verstrekt.

3.6.De aftrek van btw met betrekking tot de aankoop van taxusplanten en grasmatten

De aankopen van taxusplanten en grasmatten heeft volgens de geïntimeerde betrekking op de opbouw van een stand op beurzen waaraan zij deelneemt. De geïntimeerde legt daarvan niet het bewijs voor. Met de stelling van de geïntimeerde dat niet het bewijs voorligt dat een andere bestemming aan deze goederen zou zijn gegeven voldoet de geïntimeerde niet aan haar bewijslast en tracht zij die bewijslast ten onrechte om te keren.

3.7.De aftrek van btw met betrekking tot het onderhoud/onderdelen van de Rolls Royce

De geïntimeerde verklaart dat de personenwagen Ralls Royce (bouwjaar 1976) haar eigendom is en door niemand voor privé-doeleinden wordt gebruikt. Volgens de geïntimeerde is het voertuig niet ingeschreven bij de DIV in België maar heeft hij de Engelse nummerplaat … . De geïntimeerde verklaart dat het voertuig ter beschikking staat van WPC nv die het bedrijfsmatig gebruikt voor het afhalen en vervoeren van klanten en huwende koppels die er hun huwelijksfeest houden.

De geïntimeerde bewijst niet dat ze de eigenaar is van de Rolls Royce. Het voertuig is niet opgenomen in de boekhouding van de geïntimeerde. De wagen zou dan bovendien gratis ter beschikking staan van een derde en is niet bestemd voor het verrichten van belastbare handelingen door de geïntimeerde. De bewering van het feitelijke gebruik door een derde is in strijd met het ontbreken van enige inschrijving bij de Dienst voor de inschrijving van Voertuigen (DIV). De geïntimeerde bewijst evenmin de regelmatige inschrijving van de Engelse nummerplaat, noch maakt ze de identiteit kenbaar van de houder van deze nummerplaat. De administratie weigert terecht de aftrek van de btw met betrekking tot de onderdelen en het onderhoud van dit voertuig.

3.8.De aftrek van de btw van herstelling kosten aan het dak van het verhuurde gebouw

De geïntimeerde verklaart dat ze de niet-aftrekbaarheid van btw met betrekking tot deze kosten aanvaardt.

3.9.Het gebruik van de personenwagens Mercedes. Fiat en Alfa Romeo.

Wegens de door geïntimeerde voor de jaren 2004 en 2005 aan haar bestuurder aangerekende voordelen personenwagen van … euro, met inbegrip van … euro btw, verklaart de appellant af te zien van de onder rubriek 1A.5. van het proces-verbaal van 11 december 2008 gevorderde btw ten bedrage van … euro, meer de gevorderde verminderde proportionele boete van … euro (20%) en de interesten.

3.10.Het gebruik van zes gsm's

Het komt op grond van [artikel 45 van het btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-45) de geïntimeerde toe aan te tonen dat ze de zes gsm's voor 100% gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen.

De appellant stelde voor om een bedrag van … euro (incl. btw) per maand en per gsm aan te nemen als voordeel voor de gebruikers ervan, zonder de geïntimeerde het bewijs te ontnemen dat de gsm's concreet 100% beroepsmatig gebruikt worden.

Ook inzake de directe belastingen werd het beroepsmatig karakter door het hof van beroep te Antwerpen herleid. De gewestelijke directeur besloot met betrekking tot het aanslagjaar 2006 een verworpen uitgave ten bedrage van … euro per maand per toestel.

Bij gebrek aan bewijs kan het minnelijke voorstel van de administratie worden aangenomen en is het verzet van de geïntimeerde tegen dit onderdeel van de navordering ongegrond.

3.11 Met betrekking tot de boeten

ln het proces-verbaal kan de administratie afhankelijk van de rubriek en overtreding terecht toepassing maken van de vermindering van de proportionele boeten tot 5%, 10% en 20% zoals voorzien in [artikel 84, derde lid, van het btw-wetboek](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-84) en van [artikel 1, 1°, van KB nr.41](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/koninklijke-besluiten/ar-41-januari-vaststelling-bedrag-proportionele-fiscale-d48c#ar41-art1) van 30 januari 1987. Artikel 1, laatste lid, van dit KB nr. 41 sluit een vermindering uit in geval van aanwezigheid van het opzet de belasting te ontduiken. Zoals reeds aangehaald, nam de administratie terecht aan dat de teruggave van btw op basis van de creditnota aan B. nv een constructie inhield waarmee de geïntimeerde wetens en willens het opzet had zichzelf een onrechtmatig voordeel toe te kennen en de rechtmatig verschuldigde btw te onrechte terug te vorderen. Voor deze overtreding paste de administratie terecht een belastingverhoging toe van 200%.

De belastingverhogingen zijn conform de toepasselijke wettelijke bepalingen en regelmatig aangekondigd en opgelegd. Er zijn geen gegronde redenen om de belastingverhogingen kwijt te schelden of te verminderen.

1.De gerechtskosten

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten van de beide instanties dragen.

Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moeten, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, de basisbedragen gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen (met inbegrip van de intresten), bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van … tot … euro bevindt, is het basisbedrag van … euro toepasselijk voor de eerste aanleg en … voor het hoger beroep.

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

Recht doende op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

gehoord in openbare terechtzetting de partijen in hun middelen en conclusies,

verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond in de hierna bepaalde mate,

vernietigt het bestreden vonnis behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

doet opnieuw recht en verklaart de vordering van de geïntimeerde ongegrond, met uitzondering van de gevorderde btw met betrekking tot de voordelen van alle aard met betrekking tot de voertuigen zoals bepaald onder punt 3.9;

bevestigt voor zoveel als nodig, rekening houdende met hetgeen voorafgaat, de inhoud van het proces-verbaal van 11 december 2008 en het dwangbevel van 19 december 2008;

veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide instanties en van de procedure voor het Hof van Cassatie, vastgesteld als volgt :

\- Aan de kant van de appellant :

● rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg:… EUR

● dagvaarding na cassatie :… EUR

● rechtsplegingsvergoeding hoger beroep :… EUR

● Kosten cassatie aan de zijde van de appellant :… EUR

\- aan de kant van de geïntimeerde :nihil

Aldus gewezen door de VIJFDE KAMER, van het Hof van beroep te Gent, recht doende in fiscale zaken, samengesteld uit :

Ondertekeningen

## Aangehaalde teksten

15

[WBTW art. 59](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-59) 7 voorkomens

[WBTW art. 45](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-45) 3 voorkomens

[KB nr. 4 art. 4](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/koninklijke-besluiten/ar-4-december-betrekking-teruggaven-belasting-toegevoegde-78a7) 2 voorkomens

[WBTW art. 70](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-70) 2 voorkomens

[WBTW art. 76](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-76) 2 voorkomens

[WBTW art. 77](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-77) 2 voorkomens

[KB nr. 41 art. 1](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/koninklijke-besluiten/ar-41-januari-vaststelling-bedrag-proportionele-fiscale-d48c) 1 voorkomen

[WBTW art. 11](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-11) 1 voorkomen

[WBTW art. 60](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-60) 1 voorkomen

[WBTW art. 79](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-79) 1 voorkomen

[WBTW art. 82](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-82) 1 voorkomen

[WBTW art. 82bis](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-82bis) 1 voorkomen

[WBTW art. 83](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-83) 1 voorkomen

[WBTW art. 84](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-84) 1 voorkomen

[WBTW art. 91](https://juriel.be/nl/wetboeken/btw/artikel-91) 1 voorkomen

## Vergelijkbare beslissingen

8

[Nietigheid dwangbevel, Openbare orde karakter van de belasting](https://juriel.be/nl/rechtspraak/nietigheid-dwangbevel-openbare-orde-karakter-hof-van-beroep-antwerpen-2021-10-05-474e) 7 gemeenschappelijke bepalingen

[Beginsel van wapengelijkheid, Recht op een eerlijk proces](https://juriel.be/nl/rechtspraak/beginsel-wapengelijkheid-recht-eerlijk-proces-hof-van-beroep-luik-2019-10-14-84a0) 6 gemeenschappelijke bepalingen

[Kunstmatige opsplitsing van handelingen, misbruik, tarief, splitsing van prestatie](https://juriel.be/nl/rechtspraak/kunstmatige-opsplitsing-handelingen-misbruik-tarief-hof-van-beroep-gent-2024-10-15-26d8) 6 gemeenschappelijke bepalingen

[Recht op teruggaaf, niet in België gevestigde belastingplichtigen, verjaring](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-teruggaaf-in-belgie-gevestigde-hof-van-beroep-brussel-2019-12-03-1e6c) 6 gemeenschappelijke bepalingen

[Recht op aftrek, uitbreiding vordering, recht op teruggaaf, erfpacht](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-uitbreiding-vordering-teruggaaf-hof-van-beroep-antwerpen-2017-05-02-ee2b) 6 gemeenschappelijke bepalingen

[Recht op aftrek, Facturen van onderaannemers, Verplichte vermeldingen](https://juriel.be/nl/rechtspraak/recht-aftrek-facturen-onderaannemers-verplichte-rechtbank-bergen-2019-04-09-0896) 5 gemeenschappelijke bepalingen

[Verjaringen, Innings- en invorderingsregister, Uitvoerbare titel, Delegatie](https://juriel.be/nl/rechtspraak/verjaringen-innings-invorderingsregister-uitvoerbare-titel-hof-van-beroep-gent-2023-06-13-3f97) 5 gemeenschappelijke bepalingen

[Periodieke Btw-aangifte, Teruggaaf van de belasting](https://juriel.be/nl/rechtspraak/periodieke-btw-aangifte-teruggaaf-belasting-cassatie-brussel-2022-06-17-6785) 5 gemeenschappelijke bepalingen