--- title: "Dwangbevel · Hof van beroep te Gent, 16 maart 2010" description: "Dwangbevel. Hof van beroep te Gent (België), 16 maart 2010." url: "https://juriel.be/nl/rechtspraak/dwangbevel-hof-van-beroep-gent-2010-03-16-a894" lang: "nl" --- # Dwangbevel · Belasting over de toegevoegde waarde **Rechtscollege** Hof van beroep **Zetel** Gent **Datum** 16 maart 2010 ## Over het document **Verzameling** Belgische rechtspraak **Taal van de tekst** Nederlands ## Tekst 114 paragrafen ### Fiche van de FOD Financiën Arrest van het Hof van beroep te Gent d.d. 16.03.2010 Samenvatting niet beschikbaar **Tekst van het arrest** ### Tekst van de beslissing **Hof van beroep te Gent – 5****e** **kamer – terechtzitting van 16-03-2010** Nr. **2008/AR/2614** in de zaak van : **DE BELGISCHE STAAT**, Federale Overheidsdienst Financiën, Wetstraat 12 te 1000 Brussel, vertegenwoordigd door de Gewestelijk Directeur ter directie Gent-Taxatie, Zuiderpoort, te 9050 Ledeberg, Gaston Crommenlaan 6/604, **appellant van een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, d.d. 24.6.2008**, hebbende als raadsman mr. **V. A. E.**, advocaat te …, …. **tegen :** **RPC C. NV**, met maatschappelijke zetel te …, Antwerpsesteenweg14; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …, optredend in de hoedanigheid van rechtsopvolger van de RPC **C. T.** NV. **geïntimeerde,** hebbende als raadsman mr. **D. B. V.**, advocaat te …, … spreekt het Hof het volgend arrest uit : Gelet op het tussenarrest van 8 december 2009 houdende heropening van de debatten. Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie op 17 oktober 2008 werd door de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis uitgesproken door de zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent op 24 juni 2008, waarbij de fiscale vordering met betrekking tot de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de aanslagjaren 1988 en 1989 (kohierartikelen … en …) ontvankelijk en gegrond werd verklaard en dienvolgens de betwiste aanslagen werden vernietigd, met bevel tot terugbetaling van de op grond van de aldus vernietigde aanslagen betaalde of ingehouden bedragen, vermeerderd met de moratoriumintresten overeenkomstig artikel 418 WIB/92 en de gerechtskosten. Het hoger beroep strekt er toe het bestreden vonnis teniet te doen en opnieuw wijzende dit hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en de bestreden administratieve beslissing van 13 oktober 2005 te bevestigen. Tevens de geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van de beide aanleggen, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding. De geïntimeerde vordert het hoger beroep ingesteld door de appellant af te wijzen en het oorspronkelijke vonnis te bevestigen. Indien het Hof zou oordelen dat er geen sprake is van verjaring van de invordering en het oorspronkelijke vonnis aldus zou hervormen, de bestreden aanslagen alsnog te vernietigen of minstens te ontheffen op grond van de andere aangevoerde grieven door geïntimeerde. De Belgische Staat, Minister van Financiën, vertegenwoordigd door de gewestelijke directeur der Directe Belastingen, Gent-Taxatie, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 9050 Gent, Gaston Crommenlaan 6/604, te veroordelen tot de terugbetaling aan geïntimeerde van alle uit hoofde van de betwiste aanslagen ten onrechte geïnde bedragen. Geïntimeerde te ontslaan van de ten onrechte ingekohierde belastingen en de terugbetaling te bevelen van de door geïntimeerde reeds betaalde bedragen en/of de door de administratie ten onrechte ingehouden bedragen, vermeerderd met de moratoriuminteresten overeenkomstig artikel 418 WIB 1992. In subsidiaire orde, de appellant ten titel van schadevergoeding het recht te ontzeggen op nalatigheidsintresten. Appellant te veroordelen tot de gerechtskosten van de huidige procedure, inclusief de rechtsplegingsvergoeding, overeenkomstig het nieuwe artikel 1022, derde lid Ger.W. gelijk aan twee maal … EUR, hetzij … EUR indien het Hof van oordeel is dat het in casu om een complexe zaak gaat en gelet op het kennelijke onredelijke karakter van de situatie van geïntimeerde. De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies. ## Feitelijke gegevens De betwisting ten gronde is in 1984 en 1985 ontstaan in het kader van een verkoop van aandelen van de NV **C.** via **E.** aan een Duitse vennootschap namens een nieuw opgerichte NV **C. T.**, gevolgd door de vereffening van **E.**. De fiscus weigert de aftrek van vorige verliezen van de NV **C. T.** wegens de herkwalificatie van de voor de aanslagjaren 1986 en 1987 ontvangen dividenden en verwerping van de daarop betrekking hebbende DBI-aftrek. Ook de geboekte waardeverminderingen op de participatie in **E.** AG werden in vraag gesteld. Nadat dit was ontdekt zijn verschillende berichten van wijziging overgemaakt die aanleiding hebben gegeven tot supplementaire aanslagen. In het bestreden vonnis werd aangenomen dat de twee op 25 juni 1990 gevestigde aanslagen in de vennootschapsbelasting niet werden gestuit door de betalingsbevelen betekend op 2 juni 1995 en 20 april 2000 zodat de verjaring was ingetreden. De Belgische Staat betwist het bestreden vonnis daar volgens haar het verjaring stuitend bevel tot betaling wel stuitend werkt. Volgens de Belgische Staat is er geen verjaring van de invordering van de aanslagen en werd de rechtsgeldigheid van de wetgeving door het Grondwettelijk Hof bevestigd. Verder zet de appellant uiteen dat er geen strijdigheid is met het EVRM noch met het erbij horende 1° Protocol. Ondergeschikt houdt hij staande dat er schorsing van de verjaring is op basis van artikel 2251 B.W. Voor verdere feitelijke gegevens zie verder. ## Beoordeling 1\. De invordering van de litigieuze aanslagen verjaart door verloop van vijf jaar (zie artikel 145 KB/WIB 92) vanaf de datum waarop ze moeten worden betaald, behoudens rechtsgeldige stuiting. De ontvanger heeft op 2 juni 1995 een verjaringsstuitend dwangbevel laten betekenen door gerechtsdeurwaarder **P. V.** (zie REA stuk 68 - 1 en 2). Aangezien de belastingen moeten worden betaald binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de datum van verzending van het aanslagbiljet, bedraagt de verjaringstermijn van de invordering in feite 5 jaar en 2 maanden vanaf de verzending van het aanslagbiljet. 2\. Bedoelde verjaringstermijn kan overeenkomstig artikel 145, 3° KB/WIB 92 enkel worden gestuit op de wijze bepaald in artikel 2244 B.W. of door afstand te doen van de reeds gelopen termijn van verjaring. Artikel 2244 B.W. bepaalt dat : > *"een dagvaarding voor het gerecht, een* *bevel tot betaling**, of een beslag, betekend aan hem die men wil beletten de verjaring te verkrijgen, burgerlijke stuiting vormen"*. Te dezen dateert het verjaringstuitend bevel tot betaling van 2 juni 1995 (stuk 68/1-2). Een bevel tot betaling is een handeling waarbij een gerechtsdeurwaarder een uitvoerbare titel betekent aan de schuldenaar en hem aanmaant de daarin opgenomen verbintenis uit te voeren, onder bedreiging dat, in geval van weigering, de openbare macht tegen hem zal worden gebruikt. De schuldeiser moet derhalve over een uitvoerbare titel beschikken. 3\. Het dwangbevel inzake inkomstenbelastingen geldt krachtens artikel 148 KB/WIB 92 als een dergelijk bevel tot betaling; het dwangbevel geeft de nalatige belastingschuldige kennis van de uitstaande belastingschuld en roept krachtens artikel 149 KB/WIB9 2 op tot betaling binnen 24 uren, op straffe van tenuitvoerlegging door beslag. Er dient rekening te worden gehouden met de artikelen 409 en 410 WIB 92. Krachtens artikel 410 WIB 92 kan slechts het daarin omschreven onbetwistbaar verschuldigd gedeelte van de ingekohierde belastingschuld door alle middelen van tenuitvoerlegging ingevorderd worden. 4\. De appellant verwijst verder naar artikel 49 van hoofdstuk XII van de Programmawet van 9 juli 2004 dat als volgt bepaalt : > *"Interpretatie van de toepassing van artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek, op het vlak van de inkomstenbelastingen : Niettegenstaande het dwangbevel de eerste akte van de rechtstreekse vervolgingen is in de zin van de artikelen 148 en 149 KB/WIB 92, moet het dwangbevel ook geïnterpreteerd worden als een verjaringsstuitende akte in de zin van artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek, zelfs indien de betwiste belastingschuld geen zeker en vaststaand karakter heeft."* De Belgische Staat is van oordeel dat dit exploot verjaringsstuitende werking heeft, terwijl de geïntimeerde van oordeel is dat de verjaring is ingetreden. Uit deze wetsbepaling volgt dat een dwangbevel of bevel tot betalen dat wordt betekend voor een betwiste belastingschuld en bijgevolg geen bevel kan inhouden om de belastingschuld te betalen binnen 24 uren, niettemin een geldige verjaringsstuitende akte uitmaakt, zelfs als er geen onbetwistbaar verschuldigde gedeelte is als bedoeld in artikel 410 WIB/92 en de betekening ervan gebeurt met het oog op het stuiten van de verjaring. Artikel 49 van de Programmawet van 9 juli 2004 kent uitsluitend stuitende werking toe aan een bevel tot betalen dat de belastingschuldige beveelt om binnen 24 uur te betalen, op straffe van tenuitvoerlegging door beslag (vergelijk Cass., 17.1.2008, Pas. 2008, nr. 36 p. 139). Door het bedoeld bevel wordt de verjaring gestuit, ook al staat dit bevel los van elke maatregel van tenuitvoerlegging (zie de parlementaire voorbereiding van de Programmawet, meer bepaald de verantwoording bij het amendement nr. 7 van de Regering, Parl.Besch. Kamer, 51 1138/015 (2003-2004 ), p. 2). Tijdens de parlementaire voorbereiding van de Programma wet werd gesteld dat men met de bepaling die artikel 49 geworden is, een interpretatieve wetsbepaling en geen retroactief geldende wetsbepaling wou maken, terwijl de titel van het Hoofdstuk XII van de Programmawet waartoe het gezegd artikel 49 behoort luidt : "Interpretatie van de toepassing van artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek, op het vlak van de inkomstenbelastingen". Samen met het Hof van Cassatie (zie Cass. 17 januari 2008, www.cass.be ) en met het Arbitragehof (arrest nr. 20/2006 d.d. 1.2.2006, cijfer B.12.4, http://www.const-court.be ) moet evenwel worden aangenomen dat het niet gaat om een interpretatieve wetsbepaling, maar dat bij de wetgever de zekere bedoeling voorzat om door middel van een maatregel met terugwerkende kracht de rechten van de Schatkist te vrijwaren in de nog hangende procedures waarin de betwiste belasting op grond van het door het Hof van Cassatie ingenomen standpunt, dreigde te verjaren of waarin de verjaring reeds was ingetreden. Een wetsbepaling is geen interpretatieve bepaling wanneer zij geen interpretatie waartoe de rechter kon komen bekrachtigt, maar wel een leemte in de wetgeving opvult (vergelijk met [Cass. 24.4.2008](https://juriel.be/nl/rechtspraak/termijnen-betalingstermijn-ontvanger-toegestane-cassatie-brussel-2008-04-24-0a4d), Pas. 2008, nr. 252 p. 1004). Het is juist de bedoeling geweest van artikel 49 Programmawet op het vlak van de inkomstenbelastingen de leemte in artikel 2244 B.W. op te vullen die erin bestond dat deze bepaling maar zo kon geïnterpreteerd worden dat het dwangbevel een middel van tenuitvoerlegging is dat voor zijn geldigheid een uitvoerbare titel veronderstelt en een uitvoerbare beslagmaatregel voorafgaat (zie Cass. 21.2.2003, Pas. 2003, nr. 124 p.385). In die zin stelde ook het Arbitragehof vast dat aan het begrip dwangbevel in artikel 2244 B.W. een bijkomende betekenis werd toegevoegd door artikel 49 Programmawet (zie Arbitragehof, arrest nr. 20/2006 d.d. 1.2.2006, cijfer B.12.1 tot 8.12.4, http://www.const-court.be ). 5\. De Belgische Staat is evenwel ook van oordeel dat artikel 49 van de Programmawet geen schending inhoudt van artikel 6 EVRM en van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mensen de Fundamentele Vrijheden. De bepalingen van artikel 6 EVRM zijn niet toepasselijk in fiscale geschillen, tenzij de rechtspleging in belastingzaken leidt of kan leiden tot een sanctie die voortvloeit uit een strafvervolging, wat te dezen niet het geval is (zie Cass. 31 maart 1995, Arr.Cass. 31 maart 1995, nr. 179 en Cass. 14 januari 1999, www.cass.be ). Bij arresten nr. 177/2005 van 7.12.2005 en 20/2006 van 1.2.2006 was het Arbitragehof van oordeel dat artikel 49 van de Programmawet niet strijdig was met artikel 6 EVRM en met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol, in samenhang gelezen met onder meer de artikelen 10 en 11 Grondwet/1994. De bestaanbaarheid van art. 49 kaderde in het onderzoek van het Arbitragehof dat naging of art. 49 van de Programmawet van 9 juli 2004 geen schending uitmaakte van grondwettelijk gewaarborgde rechten en/of art. 6, lid 1 van het EVRM De motivering bij het arrest nr. 20/2006 van 1.2.2006 van het Arbitragehof (www.arbitrage.be ) onder B.17 is op dit vlak duidelijk. Er werd geoordeeld dat er geen schending is met het recht op een behoorlijke rechtsbedeling noch van het eigendomsrecht. Ook bij arrest nr. 177/2005 van 7.12.2005 heeft het Arbitragehof geoordeeld dat de maatregel van art. 49 voornoemd geen onevenredige gevolgen heeft, noch dat hij op een onevenredige wijze afbreuk doet aan de aangevoerde grondrechten : Algemeen gesteld, of het nu gaat om de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, artikel 6 van het EVRM of artikel 1 van het Aanvullend Protocol 1 bij het EVRM, het toezicht wordt door de hogere rechtsinstantie steeds uitgeoefend in functie van de proportionaliteit tussen de aangewende maatregel (= bestreden bepaling) en het beoogde doel. Een beweerde schending van artikel 6 EVRM komt niet bewezen voor. Ook deze grief is niet bewezen. 6\. Artikel 2251 BW bepaalt dat de verjaring niet loopt tegen de personen voor wie de wet een uitzondering maakt. Door die bepaling wordt voorkomen dat de verjaring zou intreden terwijl een wettelijke regeling de schuldeiser verhindert de betaling te verkrijgen van zijn vordering (Cass. 13.11.1997, *J.D.F.*, 1998, P 42; Arr.Cass., 1997, 1125). Het artikel 2251 BW vereist niet dat de schuldeiser door een wettelijk beletsel in de absolute onmogelijkheid is om verjaringstuitend te handelen, maar wel dat de schuldeiser door een wettelijk beletsel in de onmogelijkheid is om de betaling van zijn schuldvordering te bekomen (Cass. 13.11.1997, *J.D.F.*, 1998, p 42; Arr.Cass., 1997, 1125; Brurio VANERMEN, *"De verjaring van betwiste directe belastingen: een stand van zaken"*, R.W., 2005-2006, p. 569). Nu de verjaring voorafgaandelijk werd gestuit vormt de vordering in rechte die de belastingschuldige tegen de betwiste aanslag instelt een geding voor het gerecht als bedoeld in artikel 145, 3°lid KB/WIB dat de verjaring schorst gedurende de loop van de rechtspleging totdat het Hof of de rechtbank het geschil definitief hebben beslecht. Sinds 10 januari 2004 is de verjaringstermijn geschorst ingevolge het in werking treden van het artikel 443ter WIB/92. Samenvattend blijkt uit wat voorafgaat dat de verjaring van de betwiste aanslagen niet is ingetreden en dat de termijn geschorst is ingevolge het lopende fiscaal contentieux. 7\. Dit brengt met zich mee dat ook de zaak ten gronde verder moet worden onderzocht. De appellant had vastgesteld dat de liquidatie van de vennootschap kadert in een geheel van verrichtingen met als doel het verwerven van de controle over de geïntimeerde door de groep **C. C.**. De geïntimeerde heeft daartoe de meest gunstige manier uitgewerkt op fiscaal gebied. De appellant is echter de mening toegedaan dat de partijen niet alle gevolgen van hun handelingen hebben aanvaard zodat de actie als geveinsd moet worden aangemerkt. Er is simulatie wanneer de akten of juridische stappen niet overeenkomen met de werkelijke wil van de partijen en indien er een afwijking bestaat tussen de voorgestelde juridische constructie en de werkelijke wil van de partijen. 8\. Procedureel werpt de geïntimeerde voorafgaandelijk op dat artikel 375 WIB/92 werd geschonden wegens een verboden substitutie van motieven. Voormeld artikel laat de gewestelijke directeur niet toe een compensatie te verwezenlijken tussen een rechtmatig bevonden ontheffing en een ontoereikendheid van aanslag. Met reden en onder verwijzing naar de vigerende cassatierechtspraak mag de aanslag niettemin worden gehandhaafd om andere reden dan weerhouden door de taxatieambtenaar, voor zover de directeur zich baseert op dezelfde materiële elementen als deze die door de taxatieagent werden waargenomen. De geïntimeerde stelt in concreto dat het bericht van wijziging waarop werd gesteund om de betwiste aanslagen te vestigen uitsluitend werd geargumenteerd rond de veinzing. In haar advies zou de BBI een andere benadering van de feiten hanteren door zowel de verrichtingen voor de officiële liquidatie als deze van erna te beschouwen als liquidatieverrichtingen. Het bericht van wijziging van aangifte van 25 november 1988 (stuk 41/4) vermeldt onder meer letterlijk : > *"Uit deze argumenten blijkt dat de sommen die u werden "uitgekeerd" geen dividenden in de werkelijke betekenis van het woord zijn.' Zij behoren duidelijk tot de liquidatieverrichtingen van* ***E.*** *AG. Sinds u de aandelen* ***E.*** *aankocht, is er nooit van enige exploitatie sprake geweest. …* > > *Van* *enige waardevermindering kan uiteraard geen sprake zijn**.* ***C. T.*** *heeft 311 miljoen geïnvesteerd in* ***E.*** *AG en heeft om dit te kunnen voor hetzelfde bedrag een lening bekomen van haar moedervennootschap SLW AG (****S.-L.****). Het vermogen, opgeleverd door de vereffening van* ***E.*** *AG heeft gediend om deze lening terug te betalen;* ***C. T.*** *lijdt derhalve geen enkel verlies."* Niets belet de gewestelijke directeur binnen de perken van het geschil tot substitutie van motieven over te gaan zij het op andere gronden dan degene die de controleur meende te moeten inroepen. Te dezen heeft de directeur zich gebaseerd op het feit dat de inkomsten op aandelen **E.** NV geen dividenden zijn en dat er geen minderwaarde/waardevermindering op voormelde aandelen is. Zulks betreft dezelfde materiële elementen als deze waarop de taxatieambtenaar heeft gesteund in het bericht van wijziging van aangifte. Het niet aanvaarden van de geboekte waardevermindering op de aandelen **E.** is een van de elementen die de administratie in aanmerking nam om te besluiten tot simulatie. Van een schending van art. 376 WIB/92 is er dan ook geen sprake. Minstens is de fiscale verwerking van de waardevermindering een vorm van uitdieping van de stelling van de appellant om simulatie te bewijzen. 9\. Verder wierp de geïntimeerde ten onrechte op dat het bericht van wijziging van aangifte onvoldoende is gemotiveerd. Het volstaat dat de belastingplichtige de redenen kan beantwoorden en de mogelijkheid heeft de door de Staat ingeroepen motieven te beantwoorden. Dit is manifest het geval. 10\. Geïntimeerde stelt vast dat de aanvraag tot inzage van het gerechtsdossier niet toegevoegd werd aan het neergelegde dossier. Hierdoor kon niet worden nagegaan of deze aanvraag gerechtvaardigd was en was uitgegaan van een daartoe bevoegde ambtenaar. Dat aldus de gegevens uit het gerechtsdossier op een onrechtmatige manier werden bekomen zodat de stukken nr. 67/5 tot 203 uit de debatten dienen te worden geweerd. Verder stelt geïntimeerde dat er naast het niet voorleggen van de eerste aanvraag (d.d.16.04.1986) tot inzage van het gerechtsdossier nog andere elementen aanwezig zijn die twijfel doen rijzen over de regelmatigheid van de procedure van aanvraag om machtiging tot inzage : • De toelating van 22.05.1986 (stuk nr. 64/1) draagt een datumstempel van de Directie Brussel A die dateert van 8 dagen na de datum van toelating terwijl de andere machtigingen een datumstempel dragen van de dag na de datum van toelating; • de toelatingen d.d. 06.10.1986 en 27.04.1987 bevatten onderaan een nota van de gewestelijke directeur dat deze toelatingen worden overgemaakt aan de heer Inspecteur van de 3 e BBI-inspectie te Brussel terwijl deze vermelding niet staat op de toelating van 22.05.1986 (stuk nr. 64/1-2-4); • Voormelde stukken laten geïntimeerde niet toe na te gaan of de aanvragen om machtiging naar behoren waren gerechtvaardigd. Uit het onderzoek van het dossier blijkt dat de verzoeken tot machtiging tot inzage en het bekomen van afschrift van stukken van het gerechtsdossier door toedoen van de gewestelijk directeur van de Bijzondere Belastinginspectie, Directie Brussel A, aan de Procureur-generaal werden toegezonden daar deze de toelatingen overmaakt aan de diensten van voornoemde gewestelijk directeur. Nu de Procureur-generaal van het Parket bij het Hof van Beroep te Brussel toelating gaf tot·inzage van het gerechtsdossier en toelating verleende tot het bekomen van afschrift van stukken van het dossier die nuttig zijn om de juiste zetting of inning te bekomen van de belastingen, kan er geen enkel twijfel bestaan omtrent de wettigheid en de motivatie van de aanvragen tot inzage. Daar de gegevens uit het strafdossier werden bekomen met toelating is er ook geen aanleiding stukken uit de debatten te weren. 11\. Volgens de appellant maakt de liquidatie van **E.** deel uit van een door de groep **C. C.** opgezet mechanisme om via de minst belaste weg de meest gunstige oplossing te kiezen. Volgens de appellant hebben partijen niet al de gevolgen aanvaard. Het verlies dat bij de NV **C.** veroorzaakt wordt door de geboekte waardevermindering wordt niet aanvaard en teniet gedaan door de opname van de waardevermindering onder de belaste reserves. Dit laatste aldus de appellant kan enkel verklaard worden door de intentie op die manier de DBI-aftrek te verwerpen. Immers door de boeking van de waardevermindering ontstond een boekhoudkundig verlies bij de **C. T.** NV, derwijze dat geen OBI-aftrek in rekening kon worden gebracht. Volgens de appellant is de werkelijke wil van de partijen ontegensprekelijk de liquidatie van de vennootschap **E.**. Vlak na de beslissing van de algemene vergadering tot uitkering van een dividend van CHF …, wordt door de bijzondere algemene vergadering ook effectief beslist de vennootschap te vereffenen. 12\. Het staat de partijen vrij de minst belaste weg te kiezen in zoverre zij daarbij al de gevolgen van hun handelen dragen. Te dezen zouden volgens de appellant de partijen niet al de gevolgen van hun handelen hebben aanvaard. Het behoort aan de belastingadministratie de simulatie te bewijzen. De appellant moet aantonen dat de partijen in realiteit een andere juridische werkelijkheid beogen dan die welke is opgenomen in de verschillende akten en dat zij niet alle gevolgen van deze akten hebben gerespecteerd. Aldus werd herhaaldelijk beslist dat er geen simulatie is en dus ook geen fiscale fraude wanneer de partijen met de bedoeling een voordeliger belastingstelsel te genieten en gebruik makend van hun vrijheid van overeenkomst rechtshandelingen stellen die geen enkele wettelijke verplichting schenden en waarvan zij zowel de fiscaalrechtelijke als de civielrechtelijke gevolgen hebben aanvaard. Daaruit werd afgeleid dat het criterium van simulatie niet anders dan juridisch kon zijn en neerkomt op het feit dat de partijen al of niet alle gevolgen van hun rechtshandelingen hebben aanvaard (zie VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Biblo, 1999, (24) 59). 13\. Het feit dat de voorgenomen liquidatie van **E.** het voorwerp is geweest van scenario's met het oog op de realisatie van het meest gunstige fiscale stelsel is onvoldoende om tot simulatie te besluiten. Uit het verslag van de Inspectie van Aalst II komt tot uiting dat de partijen alle gevolgen van hun juridische handelingen ondergaan waarbij zij gebruik maken van de tijdens de betwiste aanslagjaren vigerende wetgeving (DBI-aftrek, aftrekbaarheid van waardeverminderingen op aandelen). Daaraan kan onmiddellijk worden gekoppeld het feit dat er geen enkel aanknopingspunt is met simulatie. In het bericht van wijziging van aangifte werden de overdraagbare verliezen gecreëerd door het boeken van waardeverminderingen op de aandelen **E.** AG. 14\. Appellant is van oordeel dat de partijen de gevolgen van hun rechtshandelingen niet aanvaarden doordat de door geïntimeerde geboekte waardevermindering die zelf het gevolg is van de uitkering van dividend door **E.** werd opgenomen in de belaste reserves. De fiscale verwerking in een fiscale aangifte van een boekhoudkundige beweging (de boeking van een waardevermindering) kan in geen geval worden beschouwd als een tegenbrief en kan derhalve geen indicatie zijn dat de partijen niet alle gevolgen van hun handelen zouden hebben aanvaard. De aan deze fiscale verwerking van die boekhoudkundige beweging voorafgaande transacties (oprichting vennootschap, aankoop van aandelen, verkoop van aandelen, dividenduitkering) behouden onverkort hun eigen werking en realiteit. De latere fiscale verwerking hiervan doet hieraan niets af en werd wel correct doorgevoerd. Meer bepaald werd de waardevermindering aangelegd in boekjaar 1985, doch werd deze waardevermindering fiscaal in aftrek genomen in boekjaar 1986, zijnde het jaar van de sluiting van de vereffening van **E.** AG. Onder de wetgeving ban toepassing op moment van de feiten werd inderdaad vooropgesteld dat waardeverminderingen op aandelen aftrekbaar zijn. Echter wat het tijdstip betreft waarop deze aftrekbaarheid toepassing dient te vinden, kan dit enkel gebeuren op het moment dat het verlies zeker en vaststaand is (artikel 44 WIB (oud). Wat betreft het zeker en vaststaand karakter van het verlies is door de belastingplichtige geoordeeld dat het verlies pas effectief zeker en vaststaand is op moment van de sluiting van de vereffening van **E.** AG. Bijgevolg was de enige mogelijke en ook enige juiste manier om dit te verwerken in de aangifte, het bedrag van de waardevermindering op te nemen als een belaste reserve en deze reserve te detaxeren op het moment dat het verlies zeker en vaststaand was, zijnde het moment van.de sluiting van de vereffening, in boekjaar 1986, aanslagjaar 1987. Het is niet omdat men een boekhoudkundige verwerking van een verrichting, fiscaal dient te corrigeren dat daaruit zou kunnen worden besloten dat men de verrichting die aan de grondslag ligt van deze boekhoudkundige verwerking als geveinsd zou kunnen beschouwen. Onder de huidige wetgeving zijn op grond van artikel 198, 7° WIB 92 waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen in principe niet aftrekbaar. Uitzondering wordt gemaakt voor minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijke vermogen van een vennootschap. Deze zijn aftrekbaar tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Minderwaarden op aandelen zijn m.a.w. ten belope van het verlies aan fiscaal gestort kapitaal wel aftrekbaar. Wat betreft het tijdstip van deze aftrekbaarheid, wordt door de administratie zelf het standpunt ingenomen dat het verlies zeker en vaststaand is, op moment van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap en m.a.w. op moment dat er absolute zekerheid is dat het verlies niet tijdelijk is. Een gehele verdeling van het maatschappelijke vermogen gebeurt slechts naar aanleiding van de sluiting van de vereffening van een vennootschap. Het enige verschil tussen de huidige en vroegere wetgeving inzake waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen betreft het aftrekbare bedrag. De principes omtrent het tijdstip van aftrekbaarheid zijn echter ongewijzigd gebleven. In casu, werd de waardevermindering op aandelen in hoofde van geïntimeerde in boekjaar 1985 boekhoudkundig aangelegd en slechts op het einde van de vereffening werd deze belaste reserve gedetaxeerd. Bovendien aanvaarden en respecteren de betrokken partijen alle gevolgen van de gesloten overeenkomsten zonder de wettelijke verplichtingen te schenden. Uit de rechtspraak en rechtsleer volgt duidelijk dat de belastingplichtige de keuze heeft de minst belaste weg te kiezen. Het is dan. ook logisch dat de onderneming kiest voor de meest voordelige oplossing. Bovendien heeft elke onderneming de vrijheid van het sluiten van overeenkomsten zonder dat ze de wettelijke verplichtingen schendt. De bestaans- en vormvoorwaarden van alle akten en handelingen werd correct en naar werkelijkheid nageleefd. Appellant blijft in casu in gebreke het bewijs te leveren van het bestaan van een tegenbrief; geïntimeerde heeft immers alle gevolgen van haar handelingen aanvaard. 15\. In de berichten van wijziging weigerde de Bijzondere Belastinginspectie de inkomsten van de aandelen **E.** die aan geïntimeerde werden toegekend aan te merken als inkomsten en opbrengsten van roerende goederen of kapitalen in de zin van artikel 19 WIB (oud). In § 3 van artikel 10 van het dubbelbelastingverdrag afgesloten tussen België en Zwitserland wordt beschreven wat men onder “dividend” verstaat. De uitdrukking "dividend" betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die volgens de wetgeving van de Staat waarvan de uitkerende vennootschap inwoner is, op dezelfde wijze ais inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken. Alle ontvangen inkomsten door geïntimeerde werden in Zwitserland (woonstaat van de uitkerende vennootschap) als dividend behandeld en belast. Bovendien leidt de consequente toepassing van het Belgisch-Zwitsers dubbelbelastingverdrag en het Europees recht tot een gelijk fiscaal resultaat als geclaimd in de aangifte. Door appellant wordt in haar argumentatie ook nergens gesteld op welke grond de belastingplichtige niet de mogelijkheid zou hebben om de waardevermindering als belaste reserve op te voeren. Bovendien aanvaarden en respecteren de betrokken partijen alle gevolgen van de gesloten overeenkomsten zonder de wettelijke verplichtingen te schenden. Dit de rechtspraak en rechtsleer volgt duidelijk dat de belastingplichtige de keuze heeft de minst belaste weg te kiezen. Het is dan ook logisch dat de onderneming kiest voor de meest voordelige oplossing. Bovendien heeft elke onderneming de vrijheid van het sluiten van overeenkomsten zonder dat ze de wettelijke verplichtingen schendt. Zowel in België als in Zwitserland worden de uitgekeerde bedragen door **E.** AG behandeld als dividenden. Derhalve hebben de partijen de boekhoud- en wetgeving correct toegepast. 16\. Als besluit kan worden gesteld dat in tegenstelling tot wat de appellant aanvoert de partijen alle gevolgen van hun juridische handelingen hebben ondergaan en aanvaard. Daarbij hebben de partijen gebruik gemaakt van de tijdens die aanslagjaren vigerende fiscale wetgeving (DBI-aftrek, aftrekbaarheid van waardeverminderingen op aandelen). Ook al is de constructie vrij provocatief omwille van de verkoop van de aandelen **C.** NV door **E.** AG met decretering van een dividend om 16.00 uur en in vereffeningstelling om 16.45 uur op dezelfde dag (zie stuk 1711 tot en met 27). Gelet op wat voorafgaat moeten de andere grieven m.b.t. de motivering van de belastingverhoging, schending van de redelijke termijn (beginselen van behoorlijk bestuur), het niet betalen van de nalatigheidsintresten niet nader onderzocht worden. 17\. Wat de rechtsplegingsvergoeding aangaat gaan beide partijen akkoord met een basisbedrag van … EUR. ### Beschikkend gedeelte **OP DEZE GRONDEN,** **HET HOF**, recht doende op **tegenspraak**, Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. Verklaart het hoger beroep toelaatbaar en in de hierna bepaalde mate gegrond. Doet het bestreden vonnis teniet en opnieuw wijzende. Vernietigt de betwiste aanslagen en beveelt de terugbetaling van de op grond van de aldus vernietigde aanslagen betaalde of ingehouden bedragen vermeerderd met de moratoriumintresten en veroordeelt de appellant tot de gedingkosten begroot op … EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg. Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, **vijfde kamer**, recht doende in fiscale zaken, op **ZESTIEN MAART TWEEDUIZEND EN TIEN**. Aanwezig de Heren : **A. D. M.**, Kamervoorzitter, Voorzitter, **G. T.** en **D. V.**, Raadsheren, **M. V.**, griffier. **M. V.** **D. V.** **G. T.** **A. D. M.**