--- title: "59fe14e9 · 13 oktober 2009 · Bewijs, controlemaatregel · Hof van beroep te Gent" description: "Bewijs, controlemaatregel. Hof van beroep te Gent (België), 13 oktober 2009. Ref. 59fe14e9." url: "https://juriel.be/nl/rechtspraak/bewijs-controlemaatregel-hof-van-beroep-gent-2009-10-13-59fe" lang: "nl" --- # Bewijs, controlemaatregel · Belasting over de toegevoegde waarde **Rechtscollege** Hof van beroep **Zetel** Gent **Datum** 13 oktober 2009 ## Over het document **Verzameling** Belgische rechtspraak **Taal van de tekst** Nederlands ## Tekst 116 paragrafen ### Fiche van de FOD Financiën Arrest van het Hof van beroep te Gent d.d. 13.10.2009 Samenvatting niet beschikbaar **Tekst van het arrest** ### Tekst van de beslissing **Hof van beroep te Gent - 5e kamer** **Nr. 2008/AR/2495** in de zaak van : **J. I.** N.V., met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …, **appellante,** ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. **D. M. L.** loco mr. **D. M. L.**, advocaat te …, … en loco mr. **D. A.**, advocaat te …, … tegen : **DE BELGISCHE STAAT**, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de e.a. Inspecteur van het 2de BTW-ontvangkantoor te Gent, wiens kantoren gevestigd zijn te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6/108, **geïntimeerde,** ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. **P. M.**, advocaat te …, … spreekt het Hof het volgende arrest uit : ## 1. Procedure Bij verzoekschrift van 30 september 2008 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, op 22 mei 2008 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellante als ongegrond afgewezen met verwijzing van de appellante in de gerechtskosten. Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis teniet te doen en van het Hof te bekomen dat het het bestreden dwangbevel van 2 december 2003 integraal zou vernietigen en de geïntimeerde zou veroordelen tot terugbetaling van alle onverschuldigde sommen, vermeerderd met de wettelijke interest. De appellante vraagt bovendien dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen. De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. De geïntimeerde vraagt tevens dat het Hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep. De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies. ## 2. Feitelijke gegevens De appellante werd als BTW-belastingplichtige op 27 oktober 2003 aan een BTW-controle onderworpen voor de periode van het jaar 2000. Op 20 november 2003 werd door de geïntimeerde een proces-verbaal opgesteld. Daarin werden twee inbreuken vastgesteld op grond waarvan tot naheffing met boete werd overgegaan. Enerzijds was er de betwisting omtrent de toepassing van het verlaagd tarief van 6% op de door de appellante verkochte "neopreen skin short" en anderzijds was er betwisting omtrent de toepassing van het verlaagde tarief van 6% op de verkochte gels, balsems enz. Op 2 december 2003 werd op basis van dat proces-verbaal een dwangbevel uitgevaardigd voor de volgende bedragen : • … euro BTW; • … euro afgeronde, verminderde proportionele geldboete en • interest vanaf 21 januari 2001. Het dwangbevel werd op 3 december 2003 geviseerd en uitvoerbaar verklaard en met een aangetekende brief van 4 december 2003 aan de appellante betekend. Met een verzoekschrift van 23 december 2003 stelde de appellante haar vordering in voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent; ze vroeg de vernietiging van het dwangbevel. De zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 22 mei 2008 de vordering van de appellante afgewezen als ongegrond, zoals vermeld. Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld. ## 3. Grieven en argumenten van de partijen 3.1. Met betrekking tot het tarief voor de "neoprene skin short" 3.1.1. Standpunt van de appellante De appellante is in hoofdorde van oordeel dat de neoprene skin short valt onder "de watten, gaas, verband en dergelijke artikelen" bedoeld in rubriek XVII, punt 3 in tabel A, bijlage van KB nr. 20. Om onder die omschrijving te vallen zouden de producten ofwel geïmpregneerd of bedekt moeten zijn met farmaceutische zelfstandigheden ofwel opgemaakt moeten zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of voor chirurgische doeleinden. De appellante beroept zich op de administratieve beslissing nr. ET 60.792 waarin voorbeelden worden opgesomd van allerlei steunverbanden waaronder kledingstukken zoals steunkousen, - sokken, -handschoenen en -broeken en die als onderworpen aan het verlaagd tarief worden erkend op voorwaarde dat ze duidelijk bestemd zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of chirurgische doeleinden, met dien verstande dat dergelijke producten die louter dienen als steun of bescherming, niet onder het verlaagd tarief vallen. Daaruit zou evenwel nog niet kunnen afgeleid worden dat elastische artikelen in de vorm van een kledingstuk van het verlaagd tarief uitgesloten zijn. De appellante verwijst ook naar de instructie 612/XVlll/17 (inzake douane en accijnzen) met betrekking tot de toepassing van KB nr. 20, tabel A, rubriek XVII, punt 3, waarin onder randnummer 1.8. uitdrukkelijk zou vermeld staan dat bepaalde van de bedoelde steunverbanden de vorm kunnen aannemen van een kledingstuk, waaronder compressiebroeken van neopreen voor de behandeling van liesproblemen of spier- en peesaandoeningen ter hoogte van het bekkengebied. Die instructie zou niet alleen betrekking hebben op orthopedische artikelen. Het zou tegen die achtergrond niet dienstig zijn om enkel de betekenis van het woord "verbanden” in aanmerking te nemen omdat het logisch is dat in de bekkenstreek hetzelfde effect als een drukverband niet kan bekomen worden door het gebruik van een klassiek verband zodat het verband in de vorm van een broek moet gemaakt worden. De vorm van het drukverband zou daarom niet doorslaggevend kunnen zijn. De geïntimeerde zou verder ten onrechte aanvoeren dat producten die onder KB nr. 20, tabel A, rubriek XVII, punt 3 vallen steeds erkend moeten zijn als geneesmiddel; die voorwaarde zou niet zijn opgelegd. Uit haar informatiebrochure blijkt volgens de appellante dat de neoprene skin short onbetwistbaar voor geneeskundige doeleinden wordt verkocht vermits hij aanbevolen wordt voor "alle spieraandoeningen ter hoogte van het bekkengebied" en er staat dat de neoprene skin short warmte en compressie geeft waardoor blessures kunnen voorkomen worden of sneller genezen. Zij ontkent in de neoprene skin short zomaar wat neopreen verwerkt te hebben met de bedoeling in aanmerking te komen voor het verlaagd tarief en ook de vergelijking met surf- en duikerpakken zou niet terecht zijn. In zoverre de geïntimeerde verwijst naar een individuele beslissing van 14 juni 1991, laat de appellante gelden dat het daarin om orthopedische toestellen ging. Ook zou de neutraliteit van de BTW eisen dat vergelijkbare producten aan hetzelfde tarief worden onderworpen. De neoprene skin short zou vergelijkbaar zijn met kniebandages, elleboogbandages, enz. die uit dezelfde materie zijn gemaakt. In subsidiaire orde voert de appellante aan dat de neoprene skin short. minstens onder de "orthopedische toestellen" zou vallen zoals bedoeld in punt 2 van rubriek XXIII uit tabel A van KB nr. 20. De appellante benadrukt dat de geïntimeerde de bewijslast draagt, namelijk moet bewijzen dat een ander tarief toepasselijk is dan dat wat door de belastingplichtige werd toegepast. De geïntimeerde zou hier ten onrechte naar artikel 64, § 3 W.BTW verwijzen. Dat artikel zou hier niet toepasselijk zijn. 3.1.2. Standpunt van de geïntimeerde De geïntimeerde stelt dat uit de wetgeving op de geneesmiddelen voortvloeit dat een product slechts orthopedische, therapeutische of profylactische kwaliteiten heeft wanneer het de aard heeft van een geneesmiddel en het zou slechts als geneesmiddel mogen beschouwd worden indien het als zodanig door het Ministerie van Volksgezondheid is geregistreerd. Vanuit die optiek zou het niet meer dan logisch zijn dat de geïntimeerde steun- of beschermingsmiddelen in de vorm van een kledingstuk niet rekent onder punt 3, rubriek XVII van tabel A van KB nr. 20. Niet of het een kledingstuk is maar of het de vorm van een kledingstuk heeft, zou relevant zijn. De appellante zou ten onrechte van oordeel zijn dat het volstaat dat in het product neopreen verwerkt zit om het een therapeutische eigenschap te verlenen; in dat geval zouden ook duikers- en surfpakken onder die categorie vallen, zo stelt de geïntimeerde. Het zou ook niet volstaan dat de neoprene skin short blessures kan voorkomen door het verschaffen van warmte en compressie want dat zou evengoed met stevige wollen sokken kunnen bereikt worden, zonder dat het verlaagd tarief daar toepasselijk zou zijn. De geïntimeerde stelt ook dat de woorden "en dergelijke" ter uitbreiding van de opsomming "watten, gaas, verband", in de betreffende bepaling zelf uitgelegd wordt door tussen haakjes te vermelden "zwachtels en pleisters, mosterdpleisters, enz.". De eerste rechter zou terecht verwezen hebben naar de definitie in het Van Dale woordenboek van het begrip "verband". Beschermartikelen in de vorm van een kledingstuk zouden daaronder nooit kunnen vallen. Dat elastische enkel-, knie- en elleboogstukken wel onder de betreffende categorie gerekend worden, zou een administratieve toegeving zijn die strikt zou moeten beperkt worden. In zoverre de appellante zich beroept op de instructie 612/XVlll/17 laat de geïntimeerde gelden dat daarin slechts het verlaagd tarief wordt toegekend aan producten die gebruikt worden voor geneeskundige of chirurgische doeleinden. Dat zou bij de neoprene skin short niet het geval zijn. Er zou geen sprake zijn van de behandeling van een ziekte of een kwaal. Verder stelt de geïntimeerde dat de neoprene skin short niet in het algemeen vergelijkbaar is met knie- en elleboogbandages en dergelijke omdat ook die verbanden slechts voor het verlaagd tarief in aanmerking komen indien ze duidelijk bestemd zijn voor geneeskundige- en chirurgische doeleinden. De neoprene skin short zou geen orthopedische eigenschappen hebben omdat dergelijke artikelen ofwel moeten dienen voor het voorkomen of verhelpen van lichamelijke misvormingen ofwel moeten dienen voor het ondersteunen of op hun plaats houden van organen na operatie of ziekte, wat de neoprene skin short niet zou doen De neoprene skin short zou hoe dan ook niet onder de omschrijving vallen van punt 2 van rubriek XXIII, tabel A, KB nr. 20. Ten slotte erkent de geïntimeerde dat hij met betrekking tot deze kwestie ten onrechte beroep gedaan heeft op artikel 64, § 3 W.BTW; hij doet afstand van dat middel. 3.1.3. Beoordeling Tot de overtuigingsstukken van de appellante behoren een reeks producten in neopreen. Naast de neoprene skin short waarover de betwisting gaat, legt de appellante ook knie-, elleboog- en enkelverband voor in neopreen en rugondersteunende banden in dezelfde materie. Het is onbetwistbaar dat de neoprene skin short niet als een kledingstuk kan worden beschouwd. Hij heeft enkel de vorm van een broek (die overigens tot zeer hoog boven de lenden komt) maar het is totaal onwaarschijnlijk dat iemand de neoprene skin short zal aantrekken en dragen zonder daartoe een reden te hebben die verband houdt met de eigenschappen van dat product. In elk geval valt niet te verwachten - zoals de geïntimeerde nochtans oppert - dat iemand de neoprene skin short als bovenkledij zal dragen. De neoprene skin short wordt in de brochure van de appellante als volgt omschreven : compressiebroek voor alle spier- en peesaandoeningen ter hoogte van het bekkengebied en liesproblemen, geeft warmte en compressie, blessures kunnen voorkomen worden of genezen sneller. Verkrijgbaar in de maten (XS)-S-M-L-(XL). Op basis van het voorliggende exemplaar stelt het Hof vast dat deze omschrijving een getrouwe weergave is van de eigenschappen van de neoprene skin short. In tegenstelling tot wat voor surf- en duikerpakken het geval is, geldt voor de neoprene skin short dat hij zo nauw aansluit op het lichaam dat hij permanente druk uitoefent. Het zal uiteraard zaak zijn om de juiste maat te kiezen in functie van de gewenste druk. Anders dan de geïntimeerde voorhoudt, leidt dit tot de conclusie dat op de neoprene skin short wel degelijk het verlaagd tarief van 6% toepasselijk is, met name omdat het moet gerekend worden onder "de watten, gaas, verband en dergelijke artikelen" bedoeld in rubriek XVI1, punt 3 in tabel A, bijlage van KB nr. 20. In de betreffende periode werden die producten immers als volgt omschreven : Watten, gaas, verband en dergelijke artikelen (zwachtels en pleisters, mosterdpleisters, enz.) geïmpregneerd of bedekt met farmaceutische zelfstandigheden of opgemaakt voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of voor chirurgische doeleinden, tassen, dozen, trommels en dergelijke, gevuld met artikelen voor eerste hulp bij ongevallen. De omschrijving omvat de 'verbanden' en dit met verwijzing naar aanverwante producten ("en dergelijke", waaronder zwachtels enz.). De geïntimeerde betwist niet dat zij verbanden die knieën, enkels, ellebogen, enz. ondersteunen en waarvan de ondersteunende eigenschap (de compressie) uitgaat van de materie waaruit deze gemaakt zijn, in het bijzonder neopreen, onder de hoger vermelde rubriek, punt 3 rekent. Het gaat inderdaad om verbanden die opgemaakt zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige doeleinden. Het staat buiten betwisting dat ook de neoprene skin short door de appellante aangeboden werd in een verpakking voor de verkoop in het klein. Vermits hoger gebleken is dat ook de neoprene skin short als eigenschap heeft compressie uit te oefenen op spieren en pezen, heeft hij evenzeer tot doel te helpen bij het genezingsproces. Daarvoor is niet vereist dat het op zichzelf om een (erkend) geneesmiddel ging. Het volstaat dat het bestaande spier- en of peesaandoeningen sneller doet genezen als gevolg van de compressie (en de warmte). Terecht laat de appellante opmerken dat de vorm op zich niet relevant is en dat het feit dat de neoprene skin short de vorm van een broek heeft, slechts voortvloeit uit de noodzaak om de nodige druk te kunnen uitoefenen op plaatsen rond het bekken en in de lies waar met meer losse verbanden niet hetzelfde resultaat kan worden bereikt. De neoprene skin short werd dus verkocht voor geneeskundige doeleinden in de zin van de hoger geciteerde omschrijving in punt 3 van rubriek XVII in tabel A van KB nr. 20. Op dat vlak heeft de geïntimeerde ten onrechte geweigerd om het verlaagde BTW-tarief van 6 % toe te passen. De grief is gegrond. Het bestreden dwangbevel is in die mate ongegrond. 3.2. Met betrekking tot het tarief voor de gels 3.2.1. Standpunt van de appellante De appellante voert aan dat de gels die ze verkocht, geneeskundige of profylactische eigenschappen hebben. Ten onrechte zou de eerste rechter de tekst van rubriek XVII, tabel A, punt 1, a) en c) in die zin hebben uitgelegd dat onder het begrip "geneesmiddel" alleen de geneesmiddelen zijn begrepen die bij het Ministerie van Volksgezondheid zijn geregistreerd. Deze uitleg zou slechts correct zijn vanaf de wijziging van KB nr. 20 door het KB van 11 juli 2003, waarmee deze beperking uitdrukkelijk in KB nr. 20 werd ingeschreven. Artikel 1 van de Wet van 25 maart 1964 zou al evenmin in zijn definitie van het begrip "geneesmiddel" de voorwaarde van erkenning door het Ministerie omvatten. Gelet op de duidelijke tekst, zou er geen reden zijn om de tekst te interpreteren. De geneeskundige werking van de gels zou voldoende blijken uit de omschrijving ervan in de. voorgelegde brochure. 3.2.2. Standpunt van de geïntimeerde De geïntimeerde voert aan dat het begrip "geneesmiddel" zoals bedoeld in rubriek XVII van tabel A van het KB nr. 20 ook vóór de uitdrukkelijke vermelding dat slechts die producten bedoeld zijn die door het Ministerie van Volksgezondheid zijn erkend, al in die beperkte zin moest worden uitgelegd. Hij beroept zich niet alleen op artikel 1 maar ook op artikel 6 van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen waarin de ministeriële erkenning uitdrukkelijk als voorwaarde zou zijn gesteld. Het verslag aan de Koning van het KB van 25 april 1990 zou ook duidelijk weergeven dat de BTW-reglementering in overstemming moet zijn met de bepalingen van het Ministerie van Volksgezondheid zodat het verband met de Wet van 45 maart 1964 steeds onderverstaan was : 3.2.3. Beoordeling De tekst van KB nr. 20 rubriek XVII, tabel A, punt 1, a) en c) zoals hij toepasselijk was in de betreffende periode, luidt als volgt : *XVII. Farmaceutische produkten* *1. a) Geneesmiddelen voor mensen en dieren* *(... )* *c) Enkelvoudige of samengestelde substanties die bestemd zijn om aan mens of dier te worden toegediend teneinde een medische diagnose te stellen of om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen*. Uit deze weergave blijkt dat de wetgever, in de versie van de toenmalige wettekst, de "substanties" die onder punt 1, c bedoeld waren, niet als "geneesmiddelen" kan beschouwd hebben vermits de "geneesmiddelen" vermeld staan onder punt 1, a en punt 1, c anders totaal overbodig zou zijn geweest. Onder het verlaagd tarief vielen dus ook de farmaceutische producten die bestaan uit enkelvoudige of samengestelde substanties die bestemd zijn om aan de mens te worden toegediend om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen. De appellante had 6 soorten gels en een versterkende oplossing in haar gamma. De producten zijn bij haar overtuigingsstukken gevoegd. In haar informatiebrochure worden de eigenschappen van die producten als volgt omschreven : • Herbasport gel : is pijnstillend en verbetert de mobiliteit van de gewrichten. • Draina gel : bevordert de bloeddoorstroming en vermindert de vochtophoping. • Aero gel : werkt antiseptisch bij bronchiale en viscerale aandoeningen. • Calma gel : kalmeert en ontspant, relaxeert en helpt bij het inslapen; regulariseert het ritme van het lichaam. • Jee Cee sportgel : wordt gebruikt als voorbereiding op sportbeoefening en voor de oppervlakkige bloedcirculatie. • Mobi gel : verwarmt de spieren en ontspant ze. Helpt o.a. bij chronische pijnen, reumatische pijnen en pijnen door arthrose. • Intensive solution : Deze oplossing wordt gebruikt om een krachtiger en snellere werking te bereiken van de gels. De geïntimeerde betwist deze eigenschappen niet. Die producten moeten dan ook beschouwd worden als substanties die bestemd zijn om aan de mens te worden toegediend om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen zoals bedoeld in punt 1, c van rubriek XVII in tabel A van KB nr. 20. De geïntimeerde heeft dus ten onrechte de toepassing van het verlaagd tarief van 6% geweigerd voor die producten. Ook deze grief is dus gegrond. 3.3. Algemene conclusie. Nu de beide grieven gegrond zijn, moet de oorspronkelijke vordering worden ingewilligd; het bestreden dwangbevel is in zijn geheel nietig. ## 4. De gerechtskosten De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld .en moet daarom de gerechtskosten van de beide aanleggen dragen. Voor de vaststelling van de rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat en uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moeten, bij gebrek aan verzoek en redenen tot afwijking ervan, de basisbedragen gehanteerd worden. Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot .562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van 750,01 tot 2.500,00 euro bevindt, is het basisbedrag van … euro toepasselijk. ### Beschikkend gedeelte **OP DIE GRONDEN,** **HET HOF**, recht doende op tegenspraak; gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond, vernietigt het bestreden vonnis, behoudens waar het de vordering ontvankelijk verklaarde; doet opnieuw recht en verklaart de vordering van de appellante gegrond; vernietigt het bestreden dwangbevel van 2 december 2003 en beveelt de terugbetaling van het eventueel reeds teveel betaalde, te vermeerderen met de wettelijke moratoriuminteresten. veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen, vastgesteld als volgt : \- aan de kant van de appellante : • rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : … EUR • rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR \- aan de kant van de geïntimeerde : • rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, **vijfde kamer**, recht doende in fiscale zaken, op DERTIEN OKTOBER TWEEDUIZEND EN NEGEN. Aanwezig de Heren : **A. D. M.**, Kamervoorzitter, Voorzitter, **G. T.** en **D. V.**, Raadsheren, **M. V.**, griffier. **M. V.** **D. V.** **G. T.** **A. D. M.**