Beschikking van het Hof van 27 maart 2024, C-639/23Kort geding, eengemaakte markt voor digitale diensten, bijkomende transparantie met betrekking tot onlinereclame

Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van de beschikking van de president van het Gerecht van de Europese Unie van 27 september 2023, Amazon Services Europe/Commissie (T‑367/23 R, EU:T:2023:589; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij de opschorting is gelast van de tenuitvoerlegging van besluit C(2023) 2746 final van de Commissie van 25 april 2023, waarbij de Amazon Store krachtens artikel 33, lid 4, van verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PB 2022, L 277, blz. 1) als een zeer groot onlineplatform is aangewezen (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dit besluit voor Amazon Services Europe Sàrl (hierna: „Amazon”) de verplichting meebrengt om het door artikel 39 van deze verordening voorgeschreven reclameregister voor het publiek beschikbaar te stellen, onverminderd de verplichting van Amazon om dat register bij te houden, en het door Amazon ingediende verzoek in kort geding is afgewezen voor het overige.

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB 2000, L 178, blz. 1) bepaalt in artikel 6, onder b):

„In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het gemeenschapsrecht zorgen de lidstaten ervoor dat commerciële communicaties die deel uitmaken van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormen, ten minste aan de volgende voorwaarden voldoen:

[…]

b) de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening de commerciële communicatie geschiedt, moet duidelijk te identificeren zijn.”

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB 2005, L 149, blz. 22) bepaalt in artikel 5, leden 1, 2 en 5:

„1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en

b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. […]

5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

Volgens bijlage I van die richtlijn moeten onder meer misleidende handelspraktijken onder alle omstandigheden als oneerlijke handelspraktijken worden beschouwd. Volgens punt 11 van deze bijlage is er sprake van een misleidende handelspraktijk wanneer „[r]edactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, [wordt gebruikt] om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (advertorial)”.

Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PB 2016, L 119, blz. 1) bepaalt in artikel 15, lid 1, onder b) en h):

„De betrokkene heeft het recht om van de verwerkingsverantwoordelijke uitsluitsel te verkrijgen over het al dan niet verwerken van hem betreffende persoonsgegevens en, wanneer dat het geval is, om inzage te verkrijgen van die persoonsgegevens en van de volgende informatie:

[…]

b) de betrokken categorieën van persoonsgegevens;

[…]

h) het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming, met inbegrip van de in artikel 22, leden 1 en 4, bedoelde profilering, en, ten minste in die gevallen, nuttige informatie over de onderliggende logica, alsmede het belang en de verwachte gevolgen van die verwerking voor de betrokkene.”

Artikel 5, lid 1, van verordening (EU) 2019/1150 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten (PB 2019, L 186, blz. 57) luidt als volgt:

„Onlinetussenhandelsdienstverleners zetten in hun algemene voorwaarden de belangrijkste parameters uiteen die de rangschikking bepalen alsmede de redenen voor het relatieve belang van die belangrijkste parameters ten opzichte van andere parameters.”

De overwegingen 75, 76, 95 en 155 van verordening 2022/2065 luiden als volgt:

„(75) Gezien het belang van zeer grote onlineplatforms vanwege hun bereik, dat met name wordt uitgedrukt in het aantal afnemers van de dienst, voor het bevorderen van het publieke debat, economische transacties en de verspreiding bij het publiek van informatie, meningen en ideeën, en voor het beïnvloeden van de wijze waarop afnemers informatie online verkrijgen en doorgeven, is het noodzakelijk de aanbieders van deze platforms specifieke verplichtingen op te leggen, naast de verplichtingen die gelden voor alle onlineplatforms. […]

(76) Zeer grote onlineplatforms en zeer grote onlinezoekmachines kunnen risico’s voor de samenleving met zich brengen, die qua reikwijdte en impact verschillen van die van kleinere platforms. Aanbieders van dergelijke zeer grote onlineplatforms en van zeer grote onlinezoekmachines moeten dan ook voldoen aan de hoogste standaard inzake zorgvuldigheidsverplichtingen, die evenredig zijn aan hun impact op de samenleving. […].

[…]

(95) Reclamesystemen die door zeer grote onlineplatforms en zeer grote onlinezoekmachines worden gebruikt, brengen bijzondere risico’s met zich mee en vereisen verder openbaar en regulerend toezicht vanwege hun omvang en hun vermogen om de afnemers van de dienst aan te spreken en te bereiken op basis van hun gedrag binnen en buiten de online-interface van dat platform of die zoekmachine. […]

[…]

(155) Daar de doelstellingen van deze verordening, namelijk bij te dragen tot de goede werking van de interne markt en het verzekeren van een veilige, voorspelbare en vertrouwde onlineomgeving waarin de in het [Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”)] verankerde grondrechten naar behoren worden beschermd, niet voldoende door de lidstaten [kunnen] worden verwezenlijkt, omdat zij de noodzakelijke harmonisatie en samenwerking niet behalen door alleen te handelen, maar […] vanwege hun territoriale en personele omvang beter door de [Europese] Unie kunnen worden verwezenlijkt, kan de Unie […] maatregelen vaststellen. […]”

In artikel 26, lid 1, onder b) tot en met d), van verordening 2022/2065 is bepaald:

„Aanbieders van onlineplatforms die op hun online-interfaces reclame tonen, zorgen ervoor dat de afnemers van de dienst voor elke specifieke reclame die aan elke individuele afnemer wordt getoond, op een duidelijke, beknopte en ondubbelzinnige wijze en in real time het volgende kunnen vaststellen:

[…]

b) de natuurlijke of rechtspersoon namens wie de reclame wordt getoond;

c) de natuurlijke of rechtspersoon die de reclame heeft betaald indien die persoon verschilt van de in punt b) bedoelde natuurlijke of rechtspersoon;

d) vanaf de reclame rechtstreeks en gemakkelijk toegankelijke nuttige informatie over de belangrijkste parameters die worden gebruikt om te bepalen aan welke afnemer de reclame wordt getoond en in voorkomend geval over de wijze waarop die parameters kunnen worden veranderd.”

Artikel 33, leden 1 en 4, van deze verordening luidt als volgt:

„1. Deze afdeling is van toepassing op onlineplatforms en onlinezoekmachines die een gemiddeld aantal maandelijks actieve afnemers van de dienst in de Unie bereiken dat gelijk is aan of groter is dan 45 miljoen, […]

[…]

4. De Commissie stelt, na raadpleging van de lidstaat van vestiging of na de door de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging verstrekte informatie in aanmerking te hebben genomen, […] een besluit vast waarbij het onlineplatform of de onlinezoekmachine met een gemiddeld aantal maandelijks actieve afnemers van de dienst dat gelijk is aan of hoger is dan het in lid 1 van dit artikel bedoelde aantal voor de toepassing van deze verordening als een zeer groot onlineplatform of een zeer grote onlinezoekmachine wordt aangewezen. […]”

Artikel 38 van dezelfde verordening bepaalt:

„[…] [A]anbieders van zeer grote onlineplatforms en van zeer grote onlinezoekmachines die gebruikmaken van aanbevelingssystemen [bieden] ten minste één optie aan voor elk van hun aanbevelingssystemen [die] niet gebaseerd is op profilering […].”

Artikel 39, leden 1 en 2, van verordening 2022/2065 luidt als volgt:

„1. Aanbieders van zeer grote onlineplatforms of van zeer grote onlinezoekmachines die reclame tonen op hun online-interface stellen een register met de in lid 2 vermelde informatie op en stellen dit publiek beschikbaar in een specifiek gedeelte van hun online-interface met behulp van een doorzoekbaar en betrouwbaar instrument waarmee zoekopdrachten op basis van meerdere criteria kunnen worden uitgevoerd en via applicatieprogrammeerinterfaces, voor de gehele periode waarin zij reclame tonen en dit tot een jaar nadat de reclame voor het laatst op hun online-interface werd getoond. Zij zorgen ervoor dat het register geen persoonsgegevens bevat van de afnemers van de dienst aan wie de reclame is of had kunnen worden getoond en leveren alle redelijke inspanningen om te waarborgen dat de informatie nauwkeurig en volledig is.

2. Het register bevat ten minste de volgende gegevens:

a) de inhoud van de reclame, met inbegrip van de naam van het product, de dienst of het merk, alsmede het onderwerp van de reclame;

b) de natuurlijke of rechtspersoon namens wie de reclame wordt getoond;

c) de natuurlijke of rechtspersoon die voor de reclame heeft betaald, indien die persoon verschilt van de in punt b) bedoelde persoon;

d) de periode waarin de reclame werd getoond;

e) of de reclame specifiek bedoeld was om te worden getoond aan een of meer bepaalde groepen afnemers van de dienst en zo ja, de belangrijke parameters die daartoe zijn gebruikt, waaronder in voorkomend geval de belangrijkste parameters die werden gebruikt om een of meer van die bepaalde groepen uit te sluiten;

f) de commerciële communicatie die op de zeer grote onlineplatforms is gepubliceerd […];

g) het totale aantal afnemers van de dienst dat is bereikt en waar van toepassing de totale aantallen opgesplitst naar elke lidstaat van de groep of groepen afnemers voor wie de reclame specifiek was bedoeld.”

Artikel 92 van deze verordening luidt als volgt:

„Deze verordening is van toepassing op aanbieders van zeer grote onlineplatforms en van zeer grote onlinezoekmachines zoals aangewezen krachtens artikel 33, lid 4, vanaf vier maanden na de kennisgeving aan de […] betrokken aanbieder indien die datum eerder valt dan 17 februari 2024.”

Artikel 93, lid 2, van deze verordening bepaalt:

„Deze verordening is van toepassing met ingang van 17 februari 2024.

[…] [A]rtikel 33, leden 3 tot en met 6, […] [is] evenwel van toepassing met ingang van 16 november 2022.”

De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 2 tot en met 6 van de bestreden beschikking en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.

Amazon maakt deel uit van de multinationale Amazon-groep. Zij houdt zich onder meer bezig met onlinedetailhandel en het aanbieden van andere diensten, zoals cloudcomputing en digitale streaming. Zij biedt aan externe verkopers marktplaatsdiensten aan die het mogelijk maken om producten te verkopen via de Amazon Store. Ook ondersteunt zij externe verkopers, onder meer door hun tools aan te bieden die hen kunnen helpen bij het beheer en de ontwikkeling van hun activiteiten, met name op Amazon Store.

Bij het litigieuze besluit heeft de Commissie krachtens artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065 de Amazon Store aangewezen als een zeer groot onlineplatform.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juli 2023, heeft Amazon beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 juli 2023, heeft Amazon een verzoek in kort geding ingediend dat er met name toe strekte de tenuitvoerlegging van dat besluit op te schorten totdat het Gerecht een definitieve beslissing in de hoofdzaak zou hebben genomen, voor zover dat besluit twee verplichtingen voor haar meebrengt, namelijk ten eerste de verplichting om overeenkomstig artikel 38 van verordening 2022/2065 de gebruikers voor elk van haar aanbevelingssystemen één optie aan te bieden die niet gebaseerd is op profilering, en ten tweede de verplichting om het door artikel 39 van deze verordening voorgeschreven register bij te houden en voor het publiek beschikbaar te stellen.

Bij beschikking van 28 juli 2023, Amazon Services Europe/Commissie (T‑367/23 R), heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gelast om de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit op te schorten tot de eindbeschikking in de bij het Gerecht aanhangig gemaakte kortgedingprocedure.

Bij de bestreden beschikking heeft de president van het Gerecht de opschorting gelast van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit voor zover dit besluit voor Amazon de verplichting meebrengt om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar te stellen, onverminderd de verplichting van Amazon om dat register bij te houden, en heeft hij het door Amazon ingediende verzoek in kort geding afgewezen voor het overige.

Wat om te beginnen de in de punten 26 tot en met 69 van de bestreden beschikking onderzochte voorwaarde van spoedeisendheid betreft, heeft de president van het Gerecht in punt 55 van die beschikking geoordeeld dat Amazon niet had aangetoond dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien de Amazon Store in overeenstemming zou worden gebracht met artikel 38 van verordening 2022/2065. De president van het Gerecht heeft zich daarentegen in de punten 65 tot en met 69 van die beschikking op het standpunt gesteld dat rechtens genoegzaam was aangetoond dat Amazon vermoedelijk ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien de Amazon Store in overeenstemming zou worden gebracht met artikel 39 van de verordening.

Wat voorts de voorwaarde van fumus boni juris betreft, heeft de president van het Gerecht in punt 79 van diezelfde beschikking geoordeeld dat het derde middel dat Amazon ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit heeft aangevoerd en waarmee zij stelt dat artikel 39 van verordening 2022/2065 onwettig is, op het eerste gezicht niet volstrekt ongegrond lijkt en dus een nader onderzoek verdient dat niet door de kortgedingrechter kan worden verricht.

Ten slotte heeft de president van het Gerecht in punt 83 van de bestreden beschikking geoordeeld „dat het belang bij afwijzing van het verzoek in kort geding moet wijken voor het door [Amazon] verdedigde belang”.

Bij beschikking van de vicepresident van het Hof van 13 december 2023, Commissie/Amazon Services Europe [C‑639/23 P(R), EU:C:2023:1006], zijn het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie in de onderhavige zaak toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.

De Commissie verzoekt het Hof:

– de bestreden beschikking te vernietigen;

– de zaak zelf af te doen door het verzoek om voorlopige maatregelen en het verzoek om tussentijdse voorlopige maatregelen af te wijzen;

– subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;

– meer subsidiair, de bestreden beschikking zodanig te wijzigen dat de verplichting van Amazon om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar te stellen enkel wordt opgeschort wat betreft de in artikel 39, lid 2, onder d) en g), van deze verordening vermelde gegevens, en

– Amazon te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure.

Amazon verzoekt het Hof:

– de hogere voorziening af te wijzen;

– de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening, en,

– voor het geval dat de hogere voorziening wordt toegewezen, haar een termijn van 28 dagen te gunnen om te voldoen aan de verplichting om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar te stellen.

Het Parlement en de Raad verzoeken het Hof om de vorderingen van de Commissie toe te wijzen.

Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie vier middelen aan, waarvan het eerste in wezen is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de voorwaarde van fumus boni juris en aan een kennelijk onjuiste toepassing van deze voorwaarde, het tweede aan procedurefouten en aan een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de voorwaarde van spoedeisendheid en aan een kennelijk onjuiste toepassing van deze voorwaarde, het derde aan een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de voorwaarde inzake de belangenafweging en aan een kennelijk onjuiste toepassing van deze voorwaarde, en het vierde aan een schending van het evenredigheidsbeginsel.

Het tweede onderdeel van het tweede middel dient als eerste te worden onderzocht.

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel stelt de Commissie dat de president van het Gerecht, door in punt 24 van de bestreden beschikking te oordelen dat hij beschikte „over alle noodzakelijke gegevens om te beslissen” op het verzoek in kort geding, terwijl hij zich niet had uitgesproken over het door de Commissie ingediende verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang, het beginsel van hoor en wederhoor en daarmee tevens de artikelen 88 en 90 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en het beginsel audi alteram partem heeft geschonden.

De Commissie brengt in dit verband in herinnering dat de president van het Gerecht op 28 juli 2023 een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft getroffen, waarna Amazon een omvangrijke memorie heeft ingediend ter onderbouwing van haar stelling dat de gegevens die zij op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar moet maken, vertrouwelijk zijn. De Commissie voert aan dat de president van het Gerecht daarentegen geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang dat zij vervolgens had ingediend om op de door Amazon in die memorie aangevoerde nieuwe argumenten te kunnen reageren.

Volgens de Commissie dient de president van het Gerecht het contradictoire karakter van de procedure en het beginsel audi alteram partem te eerbiedigen wanneer hij beoordeelt of het noodzakelijk is een maatregel tot organisatie van de procesgang te treffen. De Commissie had dus in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op de argumenten die Amazon had aangevoerd in de in het voorgaande punt genoemde memorie, temeer daar de bestreden opschorting van tenuitvoerlegging in casu enkel en alleen gebaseerd is op de – uitsluitend in die memorie verdedigde – stelling dat de naleving van artikel 39 van verordening 2022/2065 Amazon zou verplichten om vertrouwelijke gegevens voor het publiek beschikbaar te stellen. Bovendien zijn de in de punten 76 tot en met 78 van de bestreden beschikking opgenomen overwegingen betreffende de vertrouwelijkheid van de betrokken gegevens grotendeels op die argumenten gebaseerd.

De Commissie stelt dat het spoedeisende karakter van de kortgedingprocedure niet rechtvaardigt dat haar het recht wordt ontnomen om verweer te voeren, en voegt daaraan toe dat zij haar opmerkingen binnen een zeer korte termijn had kunnen indienen.

Amazon stelt zich op het standpunt dat de president van het Gerecht niet gehouden was om het door de Commissie ingediende verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang in te willigen. Het beginsel van hoor en wederhoor houdt immers enkel in dat de Unierechter zijn beslissing niet mag baseren op feiten en stukken waarover de partijen of een van der partijen geen standpunt kenbaar hebben kunnen maken. Aangezien Amazon was verzocht zich uit te laten over bepaalde rechtsvragen, is dat beginsel in casu niet geschonden. Er is geen enkel beginsel op grond waarvan de president van het Gerecht verplicht zou zijn om elk der partijen in de gelegenheid te stellen hetzelfde aantal memories over een rechtsvraag in te dienen.

Volgens Amazon heeft de Commissie hoe dan ook niet aangetoond dat de president van het Gerecht tot een andere beslissing zou zijn gekomen indien hij de Commissie de mogelijkheid had geboden om op haar argumenten te reageren.

Een verzoek in kort geding moet op zichzelf de verwerende partij in staat stellen om haar opmerkingen voor te bereiden, en de kortgedingrechter om op dit verzoek te beslissen, in voorkomend geval zonder nadere informatie, daar de essentiële feitelijke en juridische elementen waarop het verzoek is gebaseerd, uit de tekst zelf van het verzoek moeten blijken [beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C‑110/12 P(R), EU:C:2012:507, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Gelet op de snelheid die een wezenlijk kenmerk is van de kortgedingprocedure, kan van de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt, redelijkerwijze worden verlangd dat zij, behoudens in uitzonderlijke gevallen, vanaf de inleiding van haar verzoek alle beschikbare bewijzen aandraagt ter ondersteuning ervan, zodat de kortgedingrechter op basis daarvan kan beoordelen of het verzoek gegrond is [beschikking van 19 juli 2012, Akhras/Raad, C‑110/12 P(R), EU:C:2012:507, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

De president van het Gerecht is echter in zijn hoedanigheid van kortgedingrechter krachtens artikel 157, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bevoegd om in voorkomend geval maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie te treffen.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt ook dat de president van het Gerecht bij de afweging of dergelijke maatregelen passend zijn, over een ruime beoordelingsmarge dient te beschikken [zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 1 december 2021, Inivos en Inivos/Commissie, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Die discretionaire bevoegdheid moet echter worden uitgeoefend binnen bepaalde grenzen. Zo dient de kortgedingrechter met name het beginsel van hoor en wederhoor te eerbiedigen, dat van toepassing in elke procedure die kan leiden tot een beslissing van een instelling van de Unie die de belangen van een persoon aanmerkelijk kan raken, en in het bijzonder in procedures bij de rechterlijke instanties van de Unie [zie in die zin beschikking van 22 november 2018, Hércules Club de Fútbol/Commissie, C‑334/18 P(R), EU:C:2018:952, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 157, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de president van het Gerecht weliswaar toestaat om voorlopige maatregelen te treffen nog vóór de andere partij haar opmerkingen heeft ingediend, maar dat deze bepaling niet aldus kan worden uitgelegd dat zij de president van het Gerecht in het algemeen toestaat om uitspraak te doen zonder het beginsel van hoor en wederhoor te eerbiedigen. Deze bepaling voorziet immers slechts in een afwijkende procedure die de president van het Gerecht in staat stelt om dergelijke maatregelen te nemen bij wijze van conservatoire maatregel, in afwachting van de beslissing die op het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden gegeven aan het einde van de door artikel 157, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering voorgeschreven procedure op tegenspraak [zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 28 september 2023, Raad/Mazepin, C‑564/23 P(R), EU:C:2023:727, punten 60 en 61].

Het beginsel van hoor en wederhoor verleent met name aan elke procespartij, ongeacht haar juridische hoedanigheid, het recht om kennis te nemen van de stukken en de opmerkingen die door de tegenpartij aan de rechter zijn voorgelegd, en om daarover haar standpunt kenbaar te maken. Om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, is het namelijk van belang dat de partijen kennis hebben van zowel de feitelijke als de juridische aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure, en hun standpunt daarover op tegenspraak kenbaar kunnen maken (zie in die zin arresten van 27 maart 2014, BHIM/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punt 54; 4 december 2019, H/Raad, C‑413/18 P, EU:C:2019:1044, punten 103 en 104, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20 P en C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punten 58 en 59).

Het Hof heeft in andere dan kortgedingzaken uit die vereisten met name afgeleid dat het Gerecht weliswaar vrijelijk kan besluiten een partij een vraag te stellen binnen het kader zoals vastgesteld bij zijn Reglement voor de procesvoering, maar dat het de andere partijen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt kenbaar te maken over het op die vraag gegeven antwoord, althans wanneer dat antwoord elementen bevat die beslissend zijn voor de uitkomst van de betrokken zaak (zie in die zin arresten van 4 december 2019, H/Raad, C‑413/18 P, EU:C:2019:1044, punten 105‑116, en 10 september 2020, Roemenië/Commissie, C‑498/19 P, EU:C:2020:686, punten 75 en 76).

Dit geldt ook wanneer de president van het Gerecht een partij een vraag stelt overeenkomstig artikel 157, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

Het is juist dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat, gelet op de snelheid die een wezenlijk kenmerk is van de kortgedingprocedure, de kortgedingrechter niet verplicht is om de verzoekende partij systematisch te horen over alle door de verwerende partij verstrekte gegevens die hij voornemens is in aanmerking te nemen om op het verzoek in kort geding te beslissen [beschikking van de vicepresident van het Hof van 1 december 2021, Inivos en Inivos/Commissie, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punt 47].

Deze oplossing vloeit echter voort uit het feit dat er geen voorschrift is waarin is bepaald dat er in de kortgedingprocedure in beginsel memories van repliek en dupliek worden ingediend. Er kan dus niet uit worden afgeleid dat wanneer de president van het Gerecht de verzoekende partij toestaat om aanvullende gegevens aan te leveren ter ondersteuning van zijn verzoek in kort geding, de verwerende partij niet het recht heeft om zich daarover uit te laten, ook al blijkt uit de overwegingen in de punten 36 en 37 van de onderhavige beschikking dat dat verzoek alle gegevens moet bevatten die nodig zijn voor het nemen van een beslissing, en ook al waarborgt artikel 157, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht het recht van de verwerende partij om opmerkingen in te dienen over dat verzoek.

Voorts heeft de vicepresident van het Hof in de beschikking van 17 december 2020, Anglo Austrian AAB en Belegging-Maatschappij Far-East/ECB [C‑207/20 P(R), EU:C:2020:1057], weliswaar de door de verzoekende partijen in die zaak aangevoerde grief afgewezen dat hun recht om te worden gehoord was geschonden doordat zij geen standpunt hadden kunnen innemen over een bewijselement dat niet beschikbaar was op de datum waarop het verzoek in kort geding werd ingediend, maar vastgesteld moet worden dat het ontbreken van tegenspraak in de zaak die heeft geleid tot die beschikking, niet was terug te voeren op de vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang door de president van het Gerecht. Bovendien heeft de vicepresident van het Hof die grief uitsluitend afgewezen op grond van de omstandigheid dat de verzoekende partijen in die zaak hadden nagelaten gebruik te maken van een procedurele waarborg waarover zij beschikten, doordat zij de president van het Gerecht niet overeenkomstig artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht hadden verzocht een maatregel tot organisatie van de procesgang te treffen.

In casu blijkt uit het dossier dat de president van het Gerecht bij een op 28 juli 2023 vastgestelde maatregel tot organisatie van de procesgang Amazon heeft verzocht om commentaar te leveren op de punten 109 tot en met 118 van de door de Commissie in eerste aanleg ingediende schriftelijke opmerkingen.

In haar antwoord op die maatregel tot organisatie van de procesgang heeft Amazon een reeks argumenten aangevoerd om aan te tonen dat de gegevens die zij op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar moet maken, vertrouwelijk zijn, dat de openbaarmaking van die gegevens haar aanzienlijke schade zou berokkenen en dat de belangen die door die openbaarmaking zouden worden geschaad, bescherming verdienen.

Zoals de Commissie benadrukt, heeft de president van het Gerecht zich bij zijn beoordeling van de voorwaarde van fumus boni juris in de punten 76 tot en met 78 van de bestreden beschikking gebaseerd op een redenering waarin in wezen de door Amazon in haar antwoord op de maatregel tot organisatie van de procesgang van 28 juli 2023 aangevoerde argumenten zijn overgenomen.

Dat antwoord bevatte dus elementen die beslissend waren voor de uitkomst van de zaak.

De Commissie heeft echter geen enkele mogelijkheid gehad om een standpunt in te nemen over de door Amazon in dat antwoord aangevoerde argumenten.

Zo is in de eerste plaats het antwoord van Amazon op de maatregel tot organisatie van de procesgang van 28 juli 2023 op 30 augustus 2023 aan de Commissie betekend zonder dat haar is verzocht een standpunt in te nemen over dat antwoord.

In de tweede plaats heeft de president van het Gerecht geen gevolg gegeven aan een op 15 september 2023 overeenkomstig artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht door de Commissie ingediend verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang te treffen teneinde haar de gelegenheid te bieden om te reageren op het in punt 49 van de onderhavige beschikking bedoelde antwoord van Amazon, zodat de processuele gelijkheid zou worden gewaarborgd en het Gerecht in staat zou worden gesteld om met volledige kennis van zaken op het verzoek om voorlopige maatregelen te beslissen.

In de derde plaats heeft de president van het Gerecht in punt 24 van de bestreden beschikking geoordeeld dat hij beschikte over alle gegevens die hij nodig had om uitspraak te doen op het verzoek om voorlopige maatregelen, zodat het niet zinvol was om eerst partijen in hun mondelinge opmerkingen te horen.

Aangezien uit de opmerkingen van de Commissie blijkt dat indien de president van het Gerecht haar had verzocht om een standpunt in te nemen over het in punt 49 van de onderhavige beschikking bedoelde antwoord van Amazon, zij extra argumenten zou hebben aangevoerd om aan te tonen dat de gegevens die Amazon op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar moet maken, niet vertrouwelijk zijn, valt voorts niet a priori uit te sluiten dat de president van het Gerecht op grond van het onderzoek van die argumenten het verzoek in kort geding in zijn geheel zou hebben afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de president van het Gerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, zodat het tweede onderdeel van het tweede middel moet worden aanvaard.

Aangezien de president van het Gerecht zijn beoordeling of aan de voorwaarde van fumus boni juris was voldaan, in belangrijke mate heeft gebaseerd op elementen waarover partijen zich niet beiden hebben kunnen uitlaten, is deze schending van het beginsel van hoor en wederhoor op zichzelf al een voldoende grond voor vernietiging van punt 1 van het dictum van de bestreden beschikking, waarbij de president van het Gerecht de opschorting heeft gelast van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit voor zover dit besluit voor Amazon de verplichting meebrengt om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar te stellen, onverminderd de verplichting van Amazon om dat register bij te houden.

Die schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan daarentegen niet leiden tot vernietiging van punt 2 van de bestreden beschikking, waarbij de president van het Gerecht het verzoek in kort geding heeft afgewezen voor het overige.

Dat punt 2 is namelijk gebaseerd op de vaststelling van de president van het Gerecht in punt 55 van die beschikking dat Amazon niet had aangetoond ernstige en onherstelbare schade te zullen lijden indien de Amazon Store in overeenstemming zou worden gebracht met artikel 38 van verordening 2022/2065.

Om te beginnen vloeit die vaststelling voort uit een in de punten 35 tot en met 54 van de beschikking uiteengezette redenering waarbij de president van het Gerecht zich op geen enkele wijze baseert op hetgeen Amazon heeft aangevoerd in haar in punt 49 van de onderhavige beschikking bedoelde antwoord.

Bovendien zijn de overige onderdelen van het tweede middel van de hogere voorziening en de andere door de Commissie ter ondersteuning van haar hogere voorziening aangevoerde middelen niet gericht tegen die punten 35 tot en met 54.

Hieruit volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen voor zover zij strekt tot vernietiging van punt 2 van het dictum van de bestreden beschikking, zonder dat die andere onderdelen en middelen hoeven te worden onderzocht.

Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht. Deze bepaling is ook van toepassing op de hogere voorzieningen die krachtens artikel 57, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden ingesteld [beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 februari 2024, Mylan Ireland/Commissie, C‑604/23 P(R), EU:C:2024:117, punt 38].

Aangezien de Commissie ten eerste voor het Hof de argumenten heeft aangevoerd die zij had willen inbrengen tegen hetgeen is betoogd in het in punt 49 van de onderhavige beschikking bedoelde antwoord van Amazon, en ten tweede in de conclusies van haar verzoekschrift in hogere voorziening het Hof heeft verzocht om de zaak zelf af te doen, dient in casu, gelet op de snelheid waardoor de kortgedingprocedure wordt gekenmerkt, op het door Amazon ingediende verzoek in kort geding te worden beslist in zoverre dit strekt tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit voor zover dit besluit voor Amazon de verplichting meebrengt om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register bij te houden en voor het publiek beschikbaar te stellen.

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens artikel 156, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. Zo kunnen volgens vaste rechtspraak van het Hof de opschorting van de tenuitvoerlegging en andere voorlopige maatregelen door de kortgedingrechter worden toegekend indien wordt aangetoond dat zij op het eerste gezicht feitelijk en juridisch gerechtvaardigd zijn (fumus boni juris) en spoedeisend zijn in die zin dat het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade aan de belangen van de verzoeker noodzakelijk is dat zij reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak worden gelast en effect sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af [beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 februari 2024, Mylan Ireland/Commissie, C‑604/23 P(R), EU:C:2024:117, punt 40].

Om de fumus boni juris aan te tonen, draagt Amazon drie middelen voor die zij heeft aangevoerd ter ondersteuning van het beroep in de hoofdzaak.

In haar betoog betreffende het derde middel, dat eerst moet worden onderzocht, werpt Amazon een exceptie van onwettigheid van artikel 39 van verordening 2022/2065 op. Volgens haar schendt deze bepaling het beginsel van gelijke behandeling en de artikelen 7, 16 en 17 van het Handvest.

Amazon voert in dit verband aan dat de in dat artikel 39 neergelegde verplichting om in een openbaar toegankelijk register een reeks gedetailleerde gegevens over de op Amazon Store getoonde reclame te publiceren, een ernstige schending oplevert van artikel 7 van het Handvest en van het algemene beginsel van bescherming van zakengeheimen. Gelet op de strategische aard van die gegevens, vormt die openbaarmakingverplichting volgens Amazon bovendien een belemmering voor haar zakelijke activiteiten en is zij dus in strijd met de artikelen 16 en 17 van het Handvest.

Amazon erkent weliswaar dat sommige van die gegevens krachtens diverse Unierechtelijke handelingen openbaar moeten worden gemaakt, maar preciseert dat dit met name niet geldt voor de periode waarin een bepaalde reclameboodschap werd getoond of voor het aantal afnemers van de dienst dat is bereikt. De gegevens die op grond van die Unierechtelijke handelingen openbaar moeten worden gemaakt, hoeven bovendien niet voor iedereen toegankelijk te worden gemaakt, maar alleen voor degenen tot wie de reclame is gericht.

Amazon acht de toepassing van artikel 39 van verordening 2022/2065 niet passend gelet op de verschillen die bestaan tussen onlinemarktplaatsen en andere grote onlineplatforms. Zij is bovendien van mening dat de doelstelling van het tegengaan van illegale reclame of manipulatieve technieken en desinformatie met een reële en voorspelbare negatieve impact op de volksgezondheid, de openbare veiligheid, het maatschappelijk debat, de politieke participatie en de gelijkheid door de Uniewetgever had kunnen worden bereikt door middel van een alternatieve oplossing die minder afbreuk zou doen aan haar rechten, namelijk door een verplichting op te leggen om alleen aan regelgevende instanties en erkende onderzoekers een redelijk gestructureerd register ter beschikking te stellen.

De Commissie is van mening dat het derde middel van Amazon geen redelijke kans van slagen heeft.

In de eerste plaats is dat middel kennelijk niet-ontvankelijk. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat een krachtens artikel 277 VWEU opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 39 van verordening 2022/2065 slechts ontvankelijk zou zijn indien deze bepaling de rechtsgrondslag van het litigieuze besluit vormde of er rechtstreeks juridisch verband mee hield. Dat is echter niet geval. Met name volstaat de omstandigheid dat de bepalingen van hoofdstuk III, afdeling 5, van verordening 2022/2065 pas van toepassing zijn op Amazon nadat de Commissie een besluit als het litigieuze besluit heeft vastgesteld, waarbij Amazon voor de toepassing van deze verordening wordt aangewezen als een zeer groot onlineplatform of een zeer grote onlinezoekmachine, niet om een rechtstreeks juridisch verband tussen die bepalingen en dat besluit te kunnen vaststellen. De tegenovergestelde oplossing zou overigens impliceren dat die bepalingen niet rechtstreeks uitvoerbaar zijn. Gelet op de aard van het tussen het litigieuze besluit en artikel 39 van verordening 2022/2065 bestaande verband, zou de onwettigheid van dit artikel bovendien niet kunnen leiden tot nietigverklaring van dit besluit.

In de tweede plaats heeft Amazon haar bewering dat artikel 39 van verordening 2022/2065 inbreuk maakt op haar fundamentele rechten op geen enkele wijze onderbouwd. Zo bevat het verzoek in kort geding geen enkel argument waarmee wordt aangetoond dat de gegevens die Amazon op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar moet maken, vertrouwelijk zijn. Met name heeft Amazon niet bewezen dat die gegevens slechts bij een beperkt aantal personen bekend zijn, dat de openbaarmaking ervan haar ernstige schade kan berokkenen en dat de belangen die door die openbaarmaking kunnen worden geschaad, objectief gezien bescherming verdienen.

Hoe dan ook zijn de betrokken gegevens niet vertrouwelijk, aangezien Amazon op grond van andere Unierechtelijke handelingen reeds verplicht is om de meeste van die gegevens voor het publiek beschikbaar te stellen. De Commissie verwijst in dit verband niet alleen naar verordening 2022/2065, maar ook naar de richtlijnen 2000/31 en 2005/29 en de verordeningen 2016/679 en 2019/1150. Sommige van die gegevens kunnen bovendien worden gehaald uit zakelijke aanbiedingen of reclamemetrieken of op de markt aangeboden data-analyses.

In de derde plaats is het onderscheid dat Amazon maakt tussen onlinemarktplaatsen en andere grote onlineplatforms niet gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen van verordening 2022/2065.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is aan de voorwaarde van fumus boni juris voldaan wanneer minstens een van de middelen die de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt ter ondersteuning van het beroep in de hoofdzaak heeft aangevoerd op het eerste gezicht niet volstrekt ongegrond lijkt. Dit is met name het geval wanneer uit een van die middelen blijkt dat er sprake is van moeilijke juridische kwesties waarvan de oplossing niet voor de hand ligt en die dus een nader onderzoek verdienen dat niet door de kortgedingrechter kan worden verricht, maar in de procedure in de hoofdzaak dient te worden uitgevoerd, of wanneer het debat tussen de partijen wijst op een aanzienlijke juridische controverse waarvan de oplossing niet bij voorbaat vaststaat [beschikking van de vicepresident van het Hof van 24 mei 2022, Puigdemont i Casamajó e.a./Parlement en Raad, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, punt 188 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of het derde middel van Amazon, dat betrekking heeft op de onwettigheid van artikel 39 van verordening 2022/2065, ontvankelijk is.

Volgens artikel 277 VWEU kan „[i]edere partij […] naar aanleiding van een geschil waarbij een door een instelling, een orgaan of een instantie van de Unie vastgestelde handeling van algemene strekking in het geding is, de in artikel 263, tweede alinea, [VWEU] bedoelde middelen aanvoeren om voor het Hof van Justitie van de Europese Unie de niet‑toepasselijkheid van deze handeling in te roepen”.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is deze bepaling de uitdrukking van een algemeen beginsel dat iedere procespartij met het oog op de nietigverklaring van een tot haar gericht besluit incidenteel de geldigheid van de aan dit besluit ten grondslag liggende handelingen van algemene strekking kan aanvechten (arrest van 16 maart 2023, Commissie/Calhau Correia de Paiva, C‑511/21 P, EU:C:2023:208, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien artikel 277 VWEU niet tot doel heeft het een partij mogelijk te maken bij de behandeling van elk door haar ingesteld beroep de toepasselijkheid van welke handeling van algemene strekking dan ook te betwisten, moet de handeling waarvan de onrechtmatigheid wordt aangevoerd, al dan niet rechtstreeks, van toepassing zijn op de door het beroep aan de orde gestelde casuspositie (arrest van 16 maart 2023, Commissie/Calhau Correia de Paiva, C‑511/21 P, EU:C:2023:208, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zo heeft het Hof in het kader van beroepen tot nietigverklaring van individuele besluiten geoordeeld dat een exceptie van onwettigheid kan worden opgeworpen tegen de bepalingen van een handeling van algemene strekking die de grondslag vormen voor die besluiten of er rechtstreeks juridisch verband mee houden (arrest van 16 maart 2023, Commissie/Calhau Correia de Paiva, C‑511/21 P, EU:C:2023:208, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Een rechtstreeks juridisch verband kan met name voortvloeien uit het feit dat de bepaling waartegen een exceptie van onwettigheid wordt opgeworpen onderdeel is van de motivering van een bestreden besluit, ook wanneer in de formele motivering van het besluit niet aan de bepaling wordt gerefereerd (zie in die zin arrest van 16 maart 2023, Commissie/Calhau Correia de Paiva, C‑511/21 P, EU:C:2023:208, punt 52).

Daarentegen heeft het Hof geoordeeld dat een exceptie van onwettigheid van een handeling van algemene strekking waarvan het bestreden individuele besluit geen toepassingsmaatregel vormt, niet‑ontvankelijk is (arrest van 16 maart 2023, Commissie/Calhau Correia de Paiva, C‑511/21 P, EU:C:2023:208, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu staat vast dat artikel 39 van verordening 2022/2065 niet de rechtsgrondslag van het litigieuze besluit vormt.

Uit de in punt 82 van de onderhavige beschikking aangehaalde rechtspraak volgt evenwel dat een exceptie van onwettigheid kan worden opgeworpen tegen elke bepaling van een handeling van algemene strekking die rechtstreeks juridisch verband houdt met het litigieuze besluit, ook wanneer die bepaling niet de rechtsgrondslag van dit besluit vormt.

In de onderhavige zaak stelt Amazon dat er een voldoende rechtstreeks juridisch verband bestaat tussen artikel 39 van verordening 2022/2065 en het litigieuze besluit, aangezien dit artikel op de Amazon Store van toepassing is als gevolg van de vaststelling van dit besluit. Amazon leidt daaruit in wezen af dat dit artikel en dit besluit deel uitmaken van een en dezelfde rechtsregeling waarvan zij de rechtmatigheid ter discussie wil stellen.

Het valt niet a priori uit te sluiten dat een dergelijk verband, zoals de Commissie stelt, kan worden geacht onvoldoende rechtstreeks te zijn om de ontvankelijkheid van de door Amazon opgeworpen exceptie van onwettigheid te rechtvaardigen, met name gelet op het feit dat gesteld noch bewezen is dat het zou impliceren dat artikel 39 van verordening 2022/2065 in verband kan worden gebracht met de redenen die ten grondslag liggen aan het litigieuze besluit of met de eigenlijke motivering ervan.

Het Hof heeft echter nog niet uitgemaakt of een dergelijk verband kan worden aangemerkt als een „rechtstreeks juridisch verband” in de zin van de in punt 82 van de onderhavige beschikking aangehaalde rechtspraak.

Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 277 VWEU, om een effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen, aldus moet worden uitgelegd dat wordt vermeden dat de verschillende aspecten van een en dezelfde rechtsregeling kunstmatig worden gesplitst (zie in die zin arrest van 8 september 2020, Commissie en Raad/Carreras Sequeros e.a., C‑119/19 P en C‑126/19 P, EU:C:2020:676, punt 76).

In deze context blijkt de met het oog op de toepassing van artikel 277 VWEU uit te voeren beoordeling van de aard van het juridische verband dat bestaat tussen artikel 39 van verordening 2022/2065 en het litigieuze besluit, een moeilijke juridische kwestie te zijn waarvan de oplossing niet voor de hand ligt en die dus een nader onderzoek verdient.

In de tweede plaats zou het onderzoek van het derde middel, mocht dit ontvankelijk worden geacht, impliceren dat de rechter ten gronde uitmaakt of artikel 39 van verordening 2022/2065 strookt met het beginsel van gelijke behandeling en met de artikelen 7, 16 en 17 van het Handvest.

Om de door Amazon aangevoerde argumenten met betrekking tot de voorwaarde van fumus boni juris te beoordelen, moet dat middel allereerst worden onderzocht voor zover het betrekking heeft op de artikelen 7 en 16 van het Handvest.

Volgens artikel 7 van het Handvest heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie‑ en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

In artikel 16 van het Handvest is bepaald dat de vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken.

Uit artikel 39, leden 1 en 2, van verordening 2022/2065 volgt dat de toepassing van deze bepalingen op Amazon voor deze onderneming de verplichting zou meebrengen om een voor het publiek toegankelijk register bij te houden waarin verschillende gegevens zijn opgenomen over de op haar zeer groot onlineplatform getoonde reclame. Het gaat bij die gegevens onder meer om de inhoud van de reclame, de persoon namens wie de reclame werd getoond, de periode waarin de reclame werd getoond, de belangrijkste parameters die zijn gebruikt om te bepalen aan wie de reclame werd getoond, de commerciële communicatie die op het zeer grote onlineplatform is gepubliceerd, en het totale aantal afnemers van de dienst dat is bereikt.

Aangezien het geheel van die gegevens gedetailleerde informatie verschaft over alle activiteiten van Amazon op het gebied van onlinereclame, met inbegrip van haar klantrelaties of de precieze details van de gevoerde campagnes voor commerciële communicatie, kan niet a priori worden uitgesloten dat de door artikel 39 van verordening 2022/2065 opgelegde verplichtingen, zoals Amazon stelt, kunnen worden geacht een beperking op te leveren van de rechten die deze onderneming ontleent aan de artikelen 7 en 16 van het Handvest, zonder dat het voor het bereiken van deze voorlopige conclusie noodzakelijk is dat Amazon aanvullende argumenten aanvoert om aan te tonen dat de betrokken gegevens vertrouwelijk zijn.

Dit zou zeker anders zijn indien zou moeten worden aangenomen dat, zoals de Commissie stelt, de gegevens die Amazon op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar moet maken in werkelijkheid al beschikbaar zijn voor het publiek, ongeacht de toepassing van dit artikel.

Het lijkt inderdaad zo te zijn dat sommige van die gegevens openbaar moeten worden gemaakt op grond van andere Unierechtelijke bepalingen.

Zo lijkt om te beginnen de identiteit van de persoon namens wie de reclame wordt getoond, openbaar te moeten worden gemaakt op grond van artikel 6, onder b), van richtlijn 2000/31 en artikel 26, lid 1, onder b), van verordening 2022/2065. Voorts lijkt de Commissie op het eerste gezicht gelijk te hebben waar zij stelt dat de voornaamste parameters die worden gebruikt om te bepalen aan welke afnemers de reclame wordt getoond, openbaar moeten worden gemaakt krachtens artikel 15, lid 1, onder b) en h), van verordening 2016/679, artikel 5, lid 1, van verordening 2019/1150 en artikel 26, lid 1, onder d), van verordening 2022/2065. Tot slot valt niet uit te sluiten dat wanneer een commerciële communicatie wordt gepubliceerd op een zeer groot onlineplatform zonder dat de betrokken consument daarover wordt geïnformeerd, dit kan worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk op grond van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 11 van bijlage I bij deze richtlijn.

Uit het betoog van de Commissie of, meer in het algemeen, uit het dossier waarover de vicepresident van het Hof beschikt, blijkt echter niet dat alle in lid 2 van artikel 39 van verordening 2022/2065 genoemde gegevens, en in het bijzonder de periode waarin de reclame werd getoond of het totale aantal afnemers van de dienst dat is bereikt, openbaar moeten worden gemaakt ongeacht de toepassing van dit artikel. Overigens moet worden vastgesteld dat de Commissie enkel stelt dat een dergelijke openbaarmakingsverplichting geldt voor het merendeel van die gegevens, en dat zij dus niet beweert dat dit het geval is voor al die gegevens.

Bovendien is de vraag of voor de toepassing van de artikelen 7 en 16 van het Handvest openbaarmaking van informatie aan de betrokken gebruiker alleen op één lijn moet worden gesteld met openbaarmaking aan het grote publiek, een grotendeels nieuwe en vrij complexe kwestie.

Voorts stelt de Commissie weliswaar dat gegevens die vergelijkbaar zijn met de in artikel 39, lid 2, van verordening 2022/2065 genoemde gegevens, in het geval van Amazon kunnen worden gehaald uit zakelijke aanbiedingen, maar zij voert geen enkel bewijs aan ter onderbouwing van deze stelling.

De stelling van de Commissie dat dergelijke gegevens kunnen worden gehaald uit reclamemetrieken of uit op de markt aangeboden data-analyses volstaat zonder nadere precisering betreffende die gegevens niet als bewijs dat artikel 39 van verordening 2022/2065 voor Amazon niet de verplichting zou meebrengen om gegevens die thans vertrouwelijk zijn, voor het publiek beschikbaar te stellen.

Voorts geeft de Commissie met haar argument dat Amazon moest aantonen dat de openbaarmaking van de betrokken gegevens haar ernstige schade kan berokkenen en dat de belangen die door die openbaarmaking kunnen worden geschaad objectief gezien bescherming verdienen, een uitlegging aan de relevante bepalingen van het Handvest die op het eerste gezicht noch uit de tekst van die bepalingen, noch uit de rechtspraak van het Hof volgt. De rechter ten gronde zal dus moeten onderzoeken of dit argument gegrond is.

In deze omstandigheden kan de kortgedingrechter niet vaststellen dat duidelijk genoeg is aangetoond dat de gegevens die Amazon op grond van artikel 39 van verordening 2022/2065 openbaar dient te maken, geen vertrouwelijk karakter hebben en dat de toepassing van deze bepaling op Amazon dus niet zou leiden tot een beperking van de rechten die deze onderneming kan ontlenen aan de artikelen 7 en 16 van het Handvest.

Een beperking van die rechten zou echter slechts de onwettigheid van artikel 39 van verordening 2022/2065 aantonen indien zij niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 52, lid 1, van het Handvest.

Volgens die bepaling kan de uitoefening van rechten zoals die welke zijn verankerd in de artikelen 7 en 16 van het Handvest worden beperkt, mits de beperkingen bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Bij de beoordeling die moet worden uitgevoerd om te bepalen of in casu aan die voorwaarden wordt voldaan, moeten verschillende factoren in aanmerking worden genomen, zoals de mate waarin de publicatie van alle in artikel 39, lid 2, van verordening 2022/2065 vermelde gegevens bijdraagt aan de verwezenlijking van de door de Uniewetgever nagestreefde doelstellingen, de ernst van de beperking van de in de artikelen 7 en 16 van het Handvest verankerde rechten en het eventuele bestaan van alternatieve oplossingen die minder afbreuk doen aan die rechten.

Dus ook al zou moeten worden erkend dat de Uniewetgever in dit verband over een ruime beoordelingsmarge beschikt, levert de vraag of hij met de vaststelling van artikel 39 van verordening 2022/2065 de grenzen van deze beoordelingsmarge heeft overschreden, bij gebreke van duidelijke precedenten een belangrijke juridische controverse op waarvan de oplossing niet bij voorbaat vaststaat.

Gelet op het voorgaande kan na het summiere onderzoek dat door de kortgedingrechter moet worden verricht, en zonder dat uitspraak wordt gedaan over de gegrondheid van het derde middel van Amazon, waartoe alleen de rechter ten gronde bevoegd is, niet worden vastgesteld dat dit middel op het eerste gezicht moet worden geacht volstrekt ongegrond te zijn.

Hieruit volgt dat aan de voorwaarde van fumus boni juris is voldaan, gelet op de argumenten die zijn aangevoerd in het kader van de tegen artikel 39 van verordening 2022/2065 opgeworpen exceptie van onwettigheid.

Om aan te tonen dat aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan, stelt Amazon dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar werd gesteld.

Om te beginnen zou zij worden verplicht om vertrouwelijke informatie over haar bedrijf en haar adverteerders openbaar te maken. Met name zouden in dat register de door Amazon aangeboden targeting parameters worden vermeld, alsmede het aantal afnemers dat met die parameters kan worden bereikt. Als die informatie eenmaal openbaar is gemaakt, behouden de concurrenten van Amazon kennis over de meest doeltreffende strategieën en technologieën. De openbaarmaking van die informatie zou ook de reclamepartners van Amazon schade berokkenen doordat hun strategieën zouden worden onthuld. De reclameactiviteiten van Amazon zouden daardoor ernstig en onherstelbaar worden geschaad.

Voorts zou de beschikbaarstelling aan het publiek van het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register leiden tot een onomkeerbare daling van de marktaandelen van Amazon, zowel wat haar algemene detailhandelsactiviteiten als wat haar reclameactiviteiten betreft. De publieke toegang tot dat register zou er namelijk toe leiden dat externe verkopers zich afkeren van de Amazon Store en terughoudender worden om op dit platform te adverteren. Ook zouden concurrenten van verkopers die adverteren op Amazon Store, in staat worden gesteld om de meest effectieve reclamestrategieën te kopiëren en na te bootsen. Op de lange termijn zou de publieke toegang tot het betrokken register negatieve gevolgen kunnen hebben voor de consumentenervaring doordat het aantal advertenties zou verminderen en verkopers van het platform Amazon Store zouden worden weggedreven.

Tot slot zou de door Amazon geleden schade niet een puur financieel karakter hebben en niet uitsluitend in geld kunnen worden uitgedrukt. Volgens Amazon zou de verslechtering van haar concurrentiepositie ertoe kunnen leiden dat zij in een neerwaartse spiraal terechtkomt. Bovendien zou het waarschijnlijk onmogelijk zijn om de specifieke gevolgen exact te berekenen indien het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar werd gesteld, met name voor zover die beschikbaarstelling de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie impliceert.

De Commissie is van mening dat Amazon niet heeft aangetoond dat in casu aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.

Volgens haar heeft Amazon alleen maar niet-gestaafde en onsamenhangende stellingen naar voren gebracht, waarbij zij meestal de voorwaardelijke wijs heeft gebruikt. Bovendien heeft zij geen informatie verstrekt waaruit blijkt dat de door haar gestelde schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden voorzien. Uit het feit dat het Amazon moeite zou kosten om de gegrondheid van een vordering tot vergoeding van haar schade aan te tonen, blijkt ook niet dat die schade niet te kwantificeren zou zijn.

Voorts heeft Amazon volgens de Commissie niet aangetoond dat aan de voorwaarde van fumus boni juris is voldaan wat betreft het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zij in het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register zou moeten opnemen. Alleen wanneer aan deze voorwaarde is voldaan, moet de kortgedingrechter bij de beoordeling van de voorwaarde van spoedeisendheid ervan uitgaan dat bepaalde gegevens vertrouwelijk zijn. Volgens de Commissie zijn die gegevens hoe dan ook niet vertrouwelijk.

Volgens de rechtspraak van het Hof strekt de kortgedingprocedure ertoe de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen, teneinde een lacune in de door het Hof verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Om deze doelstelling te verwezenlijken, moet de spoedeisendheid worden getoetst aan de hand van de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige bescherming verzoekt. Het staat aan deze partij om het bewijs aan te dragen dat zij een dergelijke schade zou lijden indien zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zou moeten afwachten. Voor het bewijs van de schade hoeft weliswaar geen absolute zekerheid te worden verschaft omtrent het intreden en de dreiging van de gestelde schade – daarvoor volstaat het dat deze schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden voorzien –, maar dat neemt niet weg dat de partij die om een voorlopige maatregel verzoekt, gehouden blijft de feiten te bewijzen die ten grondslag liggen aan haar verwachting dergelijke schade te zullen lijden [beschikking van de vicepresident van het Hof van 16 juli 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), EU:C:2021:631, punt 40].

Wat in de eerste plaats de stelling van Amazon betreft dat haar marktaandelen zullen dalen en dat zij dus ernstige en onherstelbare schade zal lijden indien het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, zij eraan herinnerd dat wanneer de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt, stelt dat zij marktaandelen zal kwijtraken, deze partij moet aantonen dat er structurele of juridische belemmeringen zijn waardoor het voor haar onmogelijk zal zijn om een aanzienlijk gedeelte van die marktaandelen terug te winnen indien haar beroep ten gronde uiteindelijk wordt toegewezen [zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 februari 2024, Mylan Ireland/Commissie, C‑604/23 P(R), EU:C:2024:117, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Amazon stelt weliswaar dat het verlies van marktaandelen als gevolg van de beschikbaarstelling van het betrokken register aan het publiek onomkeerbaar zal zijn, maar zij voert in haar verzoek in kort geding geen specifieke belemmeringen aan waardoor het voor haar onmogelijk zou zijn die marktaandelen terug te winnen ingeval zij later wegens de nietigverklaring van het litigieuze besluit niet langer verplicht zou zijn om dat register online beschikbaar te stellen.

Amazon verwijst in dit verband ook naar enkele punten van een als bijlage bij haar verzoek in kort geding overgelegd deskundigenrapport waaruit blijkt dat het voor haar moeilijk zou kunnen zijn om verkopers die haar platform hebben verlaten, naar dit platform te laten terugkeren, omdat die verkopers mogelijk eraan gewend zullen zijn geraakt een ander platform te gebruiken en de door hen met hun afnemers op dat andere platform opgebouwde banden zullen willen behouden.

In dat deskundigenrapport worden echter alleen maar hypothesen geformuleerd, zonder dat wordt beoordeeld in hoeverre het waarschijnlijk is dat die ook daadwerkelijk bewaarheid zullen worden. Ook bevat dat rapport geen bewijs of verwijzing waaruit blijkt dat het inderdaad waarschijnlijk is dat die hypothesen bewaarheid zullen worden.

Derhalve kan niet worden geoordeeld dat Amazon heeft aangetoond dat er structurele of juridische belemmeringen zijn waardoor het in geval van nietigverklaring van het litigieuze besluit voor haar onmogelijk zou zijn om een aanzienlijk gedeelte van de marktaandelen terug te winnen die zij eventueel zou verliezen doordat het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar zou worden gesteld. Hieruit volgt dat Amazon hoe dan ook niet heeft aangetoond dat het eventuele verlies van marktaandelen als gevolg van die beschikbaarstelling haar onherstelbare schade zou berokkenen.

Wat in de tweede plaats de argumenten inzake de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie betreft, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer, ten eerste, de verzoeker in kort geding stelt dat de informatie waarvan hij voorlopig de openbaarmaking wil beletten, een zakengeheim vormt en, ten tweede, deze stelling voldoet aan de voorwaarde van fumus boni juris, de kortgedingrechter in beginsel in het kader van zijn onderzoek of aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan, moet uitgaan van de premisse dat deze informatie een zakengeheim is [zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 12 juni 2018, Nexans France en Nexans/Commissie, C‑65/18 P(R), EU:C:2018:426, punt 21].

Aangezien uit de punten 96 tot en met 105 van de onderhavige beschikking blijkt dat de stelling van Amazon dat ten minste een deel van de in artikel 39, lid 2, van verordening 2022/2065 genoemde gegevens vertrouwelijk is, voldoet aan de voorwaarde van fumus boni juris, moet er voor de beoordeling van de voorwaarde van spoedeisendheid van worden uitgegaan dat de toepassing van deze bepaling zal leiden tot de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie.

Het argument van de Commissie dat de betrokken gegevens niet vertrouwelijk zijn, kan bijgevolg niet leiden tot de vaststelling dat laatstgenoemde voorwaarde niet is vervuld.

In dit verband stelt Amazon weliswaar dat de schade die zij zou lijden indien zij het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar zou stellen, niet uitsluitend in geld kan worden uitgedrukt, maar zij heeft niet aangetoond hoe de beschikbaarstelling van dat register haar immateriële schade zou berokkenen.

Amazon betoogt wel duidelijk dat zij door de beschikbaarstelling van het betrokken register financiële schade zou leiden, ten eerste omdat externe verkopers terughoudender zouden worden om te adverteren op Amazon Store, wat er uiteindelijk toe zou kunnen leiden dat een deel van die verkopers dat platform verlaat, en ten tweede omdat de concurrenten van Amazon kennis zouden krijgen van strategieën die kunnen worden toegepast om hun concurrentiepositie te verbeteren.

Gelet op de verschillende soorten nauwkeurige commerciële gegevens die in het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register moeten worden opgenomen, het belang dat adverteerders erbij hebben om reclamepraktijken te kunnen toepassen die niet gemakkelijk door hun concurrenten kunnen worden gekopieerd, en het voordeel dat een volledige toegang tot dergelijke commerciële informatie de concurrenten van Amazon zou kunnen opleveren, moet de schade die door de beschikbaarstelling van dat register aan het publiek zou ontstaan worden geacht ernstig genoeg te zijn om voorlopige maatregelen te rechtvaardigen [zie naar analogie beschikking van de vicepresident van het Hof van 10 september 2013, Commissie/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), EU:C:2013:558, punt 47].

Wat de vraag betreft of die schade onherstelbaar is, zij eraan herinnerd dat financiële schade behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet als onherstelbaar kan worden beschouwd, aangezien de gelaedeerde persoon in het algemeen door een financiële vergoeding kan worden teruggebracht in de situatie die vóór het ontstaan van de schade bestond. Dat geldt echter niet indien de financiële schade niet kan worden becijferd. In dat geval kan zij wel als onherstelbaar worden beschouwd (beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De onzekerheid of financiële schade in het kader van een eventueel beroep tot schadevergoeding zal worden vergoed is evenwel op zich geen omstandigheid waaruit blijkt dat deze schade onherstelbaar is in de zin van de rechtspraak van het Hof. In het stadium van het kort geding is het immers per definitie onzeker of achteraf vergoeding van financiële schade zal kunnen worden verkregen in het kader van een eventueel beroep tot schadevergoeding dat na de nietigverklaring van de bestreden handeling zou kunnen worden ingesteld. De kortgedingprocedure heeft echter niet tot doel een dergelijk beroep tot schadevergoeding te vervangen om deze onzekerheid weg te nemen. Het enige doel ervan is, de volle werking te garanderen van de definitieve beslissing die zal worden gegeven in de procedure ten gronde waarop het kort geding betrekking heeft, die in casu een beroep tot nietigverklaring betreft (zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De situatie is daarentegen anders wanneer reeds bij de beoordeling door de kortgedingrechter duidelijk blijkt dat de aangevoerde schade, gelet op de aard ervan en de wijze waarop deze zich naar verwachting zal voordoen, niet op passende wijze zal kunnen worden vastgesteld en becijferd indien zij optreedt, en dat zij dus in de praktijk niet via een beroep tot schadevergoeding zal kunnen worden hersteld. Dit kan met name het geval zijn wanneer specifieke en vertrouwelijke commerciële informatie wordt bekendgemaakt (zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband moet worden vastgesteld dat de schade die Amazon zou kunnen lijden door de bekendmaking van haar zakengeheimen, zowel naar aard als naar omvang zou verschillen al naargelang het bij de personen die van die zakengeheimen kennis zouden nemen, gaat om haar klanten, haar concurrenten, financiële analisten of het grote publiek. Het zou namelijk onmogelijk zijn om vast te stellen hoeveel personen daadwerkelijk kennis hebben genomen van de bekendgemaakte informatie en welke hoedanigheid al deze personen hebben, en aldus de consequenties te beoordelen die de bekendmaking van deze informatie voor de commerciële en economische belangen van Amazon zou kunnen hebben (zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Deze onzekerheid, waarvan ook in de onderhavige zaak sprake is, toont aan dat de aangevoerde financiële schade onherstelbaar is [zie in die zin beschikkingen van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 96, en 1 maart 2017, EMA/MSD Animal Health Innovation en Intervet international, C‑512/16 P(R), EU:C:2017:149, punten 113‑118].

Bijgevolg moet worden geoordeeld dat Amazon heeft aangetoond dat de gestelde schade de vereiste kenmerken vertoont, zodat aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.

Amazon stelt dat haar belang bij opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit zwaarder weegt dan de belangen die worden gediend met de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het besluit, en wel om drie redenen.

Om te beginnen zou de weigering om voorlopige maatregelen toe te kennen afbreuk doen aan de werking van een toekomstige beslissing tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, aangezien Amazon onherstelbare schade dreigt te lijden nog voordat een dergelijke nietigverklaring kan worden uitgesproken. De informatie die openbaar zou worden gemaakt indien het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register voor het publiek beschikbaar zou worden gesteld, zou dus definitief haar vertrouwelijke karakter verliezen. De nietigverklaring van het litigieuze besluit zou er ook niet voor kunnen zorgen dat externe verkopers die de Amazon Store reeds zouden hebben verlaten naar dat platform zouden terugkeren.

Voorts zou de enige consequentie van de opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit zijn dat de bestaande status-quo wordt gehandhaafd tot de uitspraak in de hoofdzaak.

Ten slotte zijn de andere maatregelen waarin verordening 2022/2065 voorziet, die ook in geval van opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit van toepassing zullen zijn, toereikend om de door de Uniewetgever nagestreefde doelstellingen te bereiken. Artikel 39 van verordening 2022/2065 kan dan ook niet als een fundamentele bepaling van deze verordening worden beschouwd, aangezien de verplichtingen waarin het voorziet, niet van toepassing zijn op de overgrote meerderheid van de tussenhandeldiensten.

De Commissie is van mening dat de door Amazon aangevoerde redenen noch op zichzelf, noch gezamenlijk volstaan om te concluderen dat de belangenafweging uiteindelijk moet leiden tot de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen. Ten eerste is het intreden van onherstelbare schade geen doorslaggevend argument, maar een premisse voor de belangenafweging door de kortgedingrechter. Ten tweede wordt de status-quo niet gehandhaafd in geval van opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit. Die opschorting zou integendeel tot gevolg hebben dat Amazon gedurende meerdere jaren wordt onderworpen aan een andere regeling dan die welke wordt toegepast op de overige zeer grote onlineplatforms. Ten derde heeft de Uniewetgever juist speciale regels voor dat soort platforms ingevoerd omdat de in verordening 2022/2065 neergelegde algemene verplichtingen in zijn ogen niet volstaan om de systeemrisico’s af te wenden die deze platforms voor de samenleving kunnen inhouden, zoals door enkele recente voorbeelden wordt geïllustreerd. Zoals met name uit artikel 93, lid 2, van verordening 2022/2065 blijkt, moet de toepassing van die speciale regels dringend worden gewaarborgd teneinde die risico’s het hoofd te bieden.

In de meeste kortgedingprocedures blijkt zowel de toekenning als de weigering van opschorting van tenuitvoerlegging in zekere mate bepaalde definitieve gevolgen te kunnen hebben, en het staat aan de kortgedingrechter die om opschorting wordt verzocht om de aan de mogelijke oplossingen verbonden risico’s tegen elkaar af te wegen. Concreet betekent dit met name dat wordt onderzocht of het belang van de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt bij de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling zwaarder weegt dan het belang dat door de onverwijlde tenuitvoerlegging daarvan wordt gediend. Bij dat onderzoek dient te worden uitgemaakt of de eventuele nietigverklaring van die handeling door de rechter in de hoofdzaak de mogelijkheid zou bieden om de situatie die door de onmiddellijke tenuitvoerlegging zou ontstaan terug te draaien en, omgekeerd, in hoeverre de opschorting van de tenuitvoerlegging de verwezenlijking van de doelstellingen van de bestreden handeling zou verhinderen ingeval het beroep in de hoofdzaak zou worden verworpen [beschikking van de vicepresident van het Hof van 24 mei 2022, Puigdemont i Casamajó e.a./Parlement en Spanje, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, punt 248 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Wat in de eerste plaats het belang bij de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen betreft, moet worden benadrukt dat een eventuele nietigverklaring van het litigieuze besluit niet zonder effect zou blijven indien het verzoek in kort geding werd afgewezen en Amazon dus verplicht werd om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register onverwijld voor het publiek beschikbaar te stellen.

Het is juist dat de gegevens die in dat register zouden worden gepubliceerd in afwachting van een beslissing tot nietigverklaring van het litigieuze besluit in de praktijk hun vertrouwelijke karakter definitief zouden verliezen, aangezien niet meer zou kunnen worden voorkomen dat derden er kennis van nemen.

Uit artikel 39, lid 1, van verordening 2022/2065 volgt evenwel dat dat register doorlopend moet worden bijgewerkt, aangezien het de in artikel 39, lid 2, genoemde gegevens moet bevatten voor de gehele periode waarin de aanbieder van het betrokken zeer grote onlineplatform reclame toont, en dit tot een jaar nadat de reclame voor het laatst op zijn online-interface werd getoond.

Hieruit volgt dat Amazon in geval van nietigverklaring van het litigieuze besluit niet langer verplicht zal zijn om het door dat artikel 39 voorgeschreven register bij te houden. Zij zal dus in dat geval niet meer gehouden zijn om gegevens met betrekking tot op Amazon Store getoonde reclame online te laten staan, noch om informatie over ontwikkelingen in haar reclamecampagnes of over nieuwe reclamecampagnes openbaar te maken. Die nietigverklaring zou dus tot gevolg hebben dat adverteerders een terugkeer naar een aantrekkelijker commerciële omgeving wordt gewaarborgd en dat Amazon in staat wordt gesteld om nieuwe strategieën voor haar reclameactiviteiten te ontwikkelen zonder dat haar concurrenten daar via dat register kennis van kunnen nemen.

Ook wanneer er geen voorlopige maatregelen zouden worden toegekend, zou Amazon dus een belang behouden bij de nietigverklaring van het litigieuze besluit en zou die nietigverklaring daadwerkelijk effect hebben. Hierdoor onderscheidt de onderhavige zaak zich van zaken waarin het Hof het bij de afweging van de in geding zijnde belangen doorslaggevend heeft geacht dat de openbaarmaking van in een besluit of in een rapport opgenomen informatie een eventuele nietigverklaring van het besluit waarbij de openbaarmaking van die informatie werd gelast, definitief elk effect zou ontnemen [zie in die zin beschikking van de vicepresident van het Hof van 2 maart 2016, Evonik Degussa/Commissie, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punt 105, en beschikking van de president van het Hof van 1 maart 2017, EMA/PTC Therapeutics International, C‑513/16 P(R), EU:C:2017:148, punt 136].

Zoals Amazon betoogt en zoals uit de punten 126 tot en met 137 van de onderhavige beschikking blijkt, is het echter waarschijnlijk dat Amazon zonder de toekenning van voorlopige maatregelen ernstige en onherstelbare schade zal lijden vóór een eventuele nietigverklaring van het litigieuze besluit.

Deze omstandigheid kan evenwel op zichzelf niet als doorslaggevend worden beschouwd, aangezien de afweging van de in geding zijnde belangen juist tot doel heeft om te beoordelen of ondanks het feit dat de belangen van de verzoeker worden aangetast doordat hij ernstige en onherstelbare schade dreigt te lijden, de belangen die worden gediend met de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden besluit rechtvaardigen dat het verzoek om voorlopige maatregelen wordt afgewezen [zie in die zin beschikking van 12 juli 1996, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C‑180/96 R, EU:C:1996:308, punten 90‑92; beschikking van de president van het Hof van 11 april 2001, Commissie/Cambridge Healthcare Supplies, C‑471/00 P(R), EU:C:2001:218, punt 120, en beschikking van de vicepresident van het Hof van 8 april 2014, Commissie/ANKO, C‑78/14 P-R, EU:C:2014:239, punt 40].

Met het oog op die beoordeling moet worden opgemerkt dat uit het onderzoek van de voorwaarde van spoedeisendheid weliswaar volgt dat Amazon daadwerkelijk ernstige en onherstelbare financiële schade kan lijden indien geen voorlopige maatregelen worden toegekend, maar dat uit de door haar aangevoerde gegevens niet blijkt dat de toepassing van artikel 39 van verordening 2022/2065 op de Amazon Store in afwachting van de beslissing van de rechter in de hoofdzaak tot gevolg zou hebben dat het voortbestaan of de langetermijnontwikkeling van Amazon in gevaar komt.

Om te beginnen is niet gesteld, laat staan bewezen, dat Amazon zonder de toekenning van voorlopige maatregelen het risico zou lopen dat zij haar activiteiten zou moeten staken.

Voorts blijkt uit de punten 121 tot en met 125 van de onderhavige beschikking dat Amazon niet heeft aangetoond dat zij een aanzienlijk en blijvend risico loopt om marktaandelen te verliezen indien artikel 39 van verordening 2022/2065 op de Amazon Store wordt toegepast in de periode tussen de datum waarop haar verzoek in kort geding wordt behandeld en de datum waarop uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak.

Ten slotte blijkt uit het verzoek in kort geding dat de inkomsten die Amazon uit haar reclameactiviteiten haalt slechts 7 % van haar totale inkomsten uitmaken. De beperking van de mogelijkheden om reclamestrategieën te ontwikkelen, waartoe de toepassing van artikel 39 van verordening 2022/2065 zou kunnen leiden, zou dus maar voor een klein gedeelte van de activiteiten van Amazon directe gevolgen hebben, waarbij moet worden opgemerkt dat niet is aangetoond dat de indirecte gevolgen van een dergelijke beperking voor de overige activiteiten van Amazon aanzienlijk zouden zijn.

Wat in de tweede plaats het belang bij de onverwijlde tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit betreft, moet worden benadrukt dat verordening 2022/2065 een centraal onderdeel vormt van het beleid dat de Uniewetgever in de digitale sector heeft ontwikkeld. Deze verordening streeft in het kader van dit beleid doelstellingen na die van groot belang zijn, daar zij volgens overweging 155 ervan beoogt bij te dragen tot de goede werking van de interne markt en een veilige, voorspelbare en vertrouwde onlineomgeving wil waarborgen waarin de in het Handvest verankerde grondrechten naar behoren worden beschermd.

De Commissie heeft niet gesteld, laat staan aangetoond, dat de toekenning van voorlopige maatregelen die tot gevolg hebben dat artikel 39 van verordening 2022/2065 niet op de Amazon Store kan worden toegepast zolang geen uitspraak is gedaan in de hoofdzaak, de verwezenlijking van die doelstellingen definitief onmogelijk zou maken.

Niettemin moet worden opgemerkt dat wanneer bepaalde in die verordening neergelegde verplichtingen niet worden nagekomen, dit ertoe zal leiden dat de volledige verwezenlijking van de genoemde doelstellingen met mogelijk meerdere jaren wordt vertraagd. De niet-nakoming van die verplichtingen houdt dus het risico in dat er een onlineomgeving kan blijven bestaan of kan ontstaan die een bedreiging vormt voor de in het Handvest verankerde grondrechten.

Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door het argument van Amazon dat een dergelijk risico wordt vermeden door het feit dat de verplichtingen die door verordening 2022/2065 aan alle aanbieders van tussenhandeldiensten worden opgelegd, ook gelden voor de Amazon Store.

Uit de overwegingen 75 en 76 van die verordening blijkt immers dat de Uniewetgever – na een beoordeling die door de kortgedingrechter niet ter discussie kan worden gesteld – heeft gemeend dat zeer grote onlineplatforms een belangrijke rol spelen in de digitale omgeving en risico’s voor de samenleving kunnen meebrengen die qua reikwijdte en impact verschillen van die van kleinere platforms.

Met name blijkt uit overweging 95 van die verordening dat de reclamesystemen die door zeer grote onlineplatforms worden gebruikt, volgens de Uniewetgever bijzondere risico’s meebrengen en een verdergaand openbaar en regulerend toezicht vereisen.

Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de toepassing op de Amazon Store van de uit artikel 39 van verordening 2022/2065 voortvloeiende verplichtingen op bevredigende wijze kan worden vervangen door de enkele toepassing op dit platform van de verplichtingen die volgens deze verordening gelden voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten, omdat daarmee de aan de kortgedingrechter toebedeelde bevoegdheid te buiten zou worden gegaan doordat wordt voorbijgegaan aan beoordelingen van de Uniewetgever waarvan de onjuistheid niet is aangetoond.

De Uniewetgever achtte het van groot belang dat verordening 2022/2065 zo snel mogelijk op grote onlineplatforms zou worden toegepast. Zo blijkt uit artikel 92 en artikel 93, lid 2, dat deze verordening weliswaar pas van toepassing is vanaf 17 februari 2024, maar dat zij vervroegd kan worden toegepast op grote onlineplatforms.

Opgemerkt moet nog worden dat, anders dan Amazon stelt, de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen niet alleen maar zou resulteren in handhaving van de status-quo. De opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit zou immers geen gevolgen hebben voor de toepassing van de in verordening 2022/2065 neergelegde algemene verplichtingen op alle aanbieders van tussenhandeldiensten, noch voor de toepassing van de specifiek voor grote onlineplatforms geldende verplichtingen op andere platforms dan Amazon die door de Commissie krachtens artikel 33, lid 4, van die verordening als zodanig zijn aangewezen. Een dergelijke opschorting van tenuitvoerlegging zou dus de mededingingssituatie in de digitale sector wijzigen op een wijze waarin de Uniewetgever niet heeft voorzien, doordat Amazon zou worden onderworpen aan een andere regeling dan die welke geldt voor andere in deze sector actieve actoren die, wat de door die wetgever geformuleerde criteria betreft, kenmerken vertonen die vergelijkbaar zijn met die van deze onderneming.

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de door de Uniewetgever verdedigde belangen in casu zwaarder wegen dan de materiële belangen van Amazon, zodat bij de belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het verzoek in kort geding.

Derhalve wordt het verzoek in kort geding afwezen in zoverre het strekt tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit voor zover dit besluit voor Amazon de verplichting meebrengt om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register bij te houden en voor het publiek beschikbaar te stellen.

Voor het geval dat de hogere voorziening wordt toegewezen, verzoekt Amazon het Hof om haar een termijn van 28 dagen vanaf de datum van het eindarrest in de hogere voorziening te gunnen teneinde te voldoen aan de verplichting om het door artikel 39 van verordening 2022/2065 voorgeschreven register bij te houden en voor het publiek beschikbaar te stellen. Zij stelt dat een dergelijke termijn technisch gezien noodzakelijk is om die verplichting te kunnen nakomen.

Om te beginnen kan de subsidiaire vordering van Amazon niet worden geacht te kunnen worden ingesteld overeenkomstig artikel 174 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, aangezien volgens deze bepaling de conclusies van de memorie van antwoord strekken tot gehele of gedeeltelijke toewijzing of afwijzing van de hogere voorziening.

Aangezien voorts uit artikel 170, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering volgt dat de rekwirant het in eerste aanleg gevorderde niet mag aanvullen, kan een dergelijk recht bij gebreke van een specifieke bepaling in die zin ook niet worden toegekend aan de verweerder in hogere voorziening.

Amazon heeft in eerste aanleg niet gevorderd dat het Gerecht haar een termijn zou gunnen indien haar verzoek in kort geding zou worden afgewezen.

Gesteld dus al dat de subsidiaire vordering van Amazon zou moeten worden opgevat als een vordering ter aanvulling van het in eerste aanleg gevorderde, dan zou zij als nieuwe vordering moeten worden afgewezen [zie naar analogie beschikking van de vicepresident van het Hof van 20 maart 2023, Xpand Consortium e.a./Commissie, C‑739/22 P(R), EU:C:2023:228, punt 20].

Ten slotte kan die nieuwe vordering evenmin worden beschouwd als een verzoek tot verkrijging van voorlopige maatregelen dat is ingediend krachtens artikel 160 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, aangezien artikel 160, lid 4, van dit Reglement de ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek afhankelijk stelt van de voorwaarde dat het bij afzonderlijke akte wordt gedaan [zie naar analogie beschikking van de vicepresident van het Hof van 20 maart 2023, Xpand Consortium e.a./Commissie, C‑739/22 P(R), EU:C:2023:228, punt 21].

Hieruit volgt dat de subsidiaire vordering van Amazon niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.

Wat de kosten van de procedure in hogere voorziening betreft, zij eraan herinnerd dat de in het ongelijk gestelde partij krachtens artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, in de kosten moet worden verwezen indien dit is gevorderd. Aangezien de Commissie de verwijzing van Amazon in de kosten heeft gevorderd en deze laatste in het ongelijk is gesteld, moet Amazon behalve in haar eigen kosten in verband met de procedure in hogere voorziening worden verwezen in de kosten van de Commissie in verband met deze procedure.

Ingevolge artikel 140, lid 1, van datzelfde Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Bijgevolg dragen het Parlement en de Raad hun eigen kosten in verband met de hogere voorziening.

Wat de kosten in verband met de kortgedingprocedure in eerste aanleg betreft, dient overeenkomstig artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, de beslissing omtrent de kosten van de Commissie en Amazon te worden aangehouden.