Arrest van het Hof van 16 oktober 2003, C-421/01Richtlijn 93/37 art. 19 en art. 30

Bij beschikking van 25 september 2001, ingekomen bij het Hof op 21 oktober daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeambt krachtens artikel 234 EG vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 19, eerste en tweede alinea, en 30, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54, hierna: „richtlijn”).

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de vennootschap Traunfellner GmbH en de vennootschap Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (hierna: „Asfinag”), ter zake van de verwerping van een aanbieding van Traunfellner in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

Artikel 19 van de richtlijn bepaalt:

„Wanneer voor de gunning van een opdracht het criterium van de economisch voordeligste aanbieding wordt gehanteerd, mogen de aanbestedende diensten de door de inschrijvers voorgestelde varianten in overweging nemen voorzover die aan de door deze aanbestedende diensten gestelde minimumvereisten voldoen.

De aanbestedende diensten vermelden in het bestek aan welke voorwaarden deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe deze moeten worden ingediend. Indien varianten niet zijn toegestaan, vermelden zij dit in de aankondiging.

De aanbestedende diensten mogen een ingediende variant niet verwerpen om de enkele reden dat deze is opgesteld met gebruikmaking van technische specificaties die zijn omschreven door verwijzing naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, naar Europese technische goedkeuringen, naar in artikel 10, lid 2, bedoelde gemeenschappelijke technische specificaties, of naar in artikel 10, lid 5, onder a en b, bedoelde nationale technische specificaties.”

Artikel 30 van de richtlijn bepaalt:

1.„ De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:

a)hetzij alleen de laagste prijs;

b)hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.

2.In het geval van lid 1, onder b, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. [...]”

De richtlijn is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna: „BVergG”).

Artikel 42 van het BVergG luidt als volgt:

(1)„ Voorzover de onderhandelingsprocedure niet wordt toegepast, dient de inschrijver bij de opstelling van de aanbieding de aanbesteding in acht te nemen. De door het bestek voorgeschreven tekst mag noch worden gewijzigd noch worden aangevuld.

[...]

(4)Een alternatieve aanbieding is slechts aanvaardbaar wanneer zij waarborgt dat een kwalitatief gelijkwaardige prestatie wordt verricht. De inschrijver dient de gelijkwaardigheid aan te tonen. Een alternatieve aanbieding kan betrekking hebben op de gehele prestatie, op onderdelen daarvan of op de juridische voorwaarden voor de verrichting van de prestatie. Alternatieve aanbiedingen moeten als zodanig worden aangeduid en afzonderlijk worden ingediend.

[...]”

Op 27 november 1997 heeft de onder de Landeshauptman von Niederösterreich ressorterende afdeling Bundesstraßenbau van het Amt der Niederösterreichischen Landesregierung namens en in opdracht van Asfinag op gemeenschapsniveau een aanbesteding aangekondigd voor de uitvoering van werken voor de vernieuwing van het wegsegment „Neumarkt richting Wenen, km 100,2 - 108,6” van de snelweg A 1 West. De opdracht betrof de uitvoering van werken aan viaducten en wegen.

In de aanbesteding was onder het opschrift „Officieel bestek” bepaald, dat het wegdek buiten de snelwegviaducten in twee lagen bovenlaagbeton moest worden uitgevoerd, zonder dat daarbij uitdrukkelijk werd vermeld dat het om een minimumvereiste ging.

De aanbesteding vermeldde dat alternatieve aanbiedingen waren toegestaan, zonder uitdrukkelijke technische preciseringen te geven met betrekking tot de technische eisen waaraan deze alternatieve aanbiedingen minimaal moesten voldoen. Er werd enkel bepaald dat deze slechts zouden worden aanvaard wanneer daarnaast een compleet overzicht van verrichtingen zou worden gegeven dat in overeenstemming was met de aanbesteding (hoofdaanbieding).

Er werden voor de aanbiedingen die in overeenstemming met de aanbesteding waren of voor alternatieve aanbiedingen geen gunningscriteria ter beoordeling van de economische en technische kwaliteit vastgelegd. Evenmin werd in de aanbesteding bepaald dat alternatieve aanbiedingen de levering van prestaties moesten waarborgen die aan het officiële bestek voldeden, en de inhoud van het begrip „levering van een gelijkwaardige prestatie” werd niet verklaard. Het bestek verwees enkel naar § 42 BVergG.

Traunfellner heeft een alternatieve aanbieding ingediend voor een totale prijs van 78327748,53 ATS. Deze aanbieding was de goedkoopste van alle aanbiedingen. De aanbieding van de aannemerscombinatie Ilbau — LSH Fischer — Heilit & Woerner was met een totale prijs van 87750304,3 ATS echter de goedkoopste van de aanbiedingen die met de aanbesteding, dat wil zeggen met het officiële bestek, in overeenstemming waren.

In haar alternatieve aanbieding ging Traunfellner in plaats van het in de aanbesteding voorziene wegdek van beton, uit van een wegdek van asfalt op basis van bitumen.

Op 17 februari 1998 vroeg de afdeling Bundesstraßenbau Traunfellner nadere toelichting omtrent de technische kwaliteit van haar alternatieve aanbieding. Nadat Traunfellner de gevraagde documenten en gegevens had verstrekt, heeft de afdeling Bundesstraßenbau van het Amt der Niederösterreichischen Landesregierung een technisch controlerapport opgesteld waarin werd vermeld dat ervaringen met eerdere opdrachten hadden aangetoond dat ondanks een zorgvuldige uitvoering van een dergelijke asfaltconstructie in overeenstemming met de opdracht, reeds na korte tijd ernstige spoorvorming was opgetreden die extra herstelwerkzaamheden met zich bracht.

Volgens voormeld rapport verdiende de algehele vernieuwing van de weg in beton overeenkomstig het officiële bestek in ieder geval de voorkeur, gelet op de levensduur (30 jaar tegenover 20 jaar in geval van een wegdek uit asfalt) en de stevigheid van deze constructiewijze. Met name zou in geval van een betonnen wegdek de anderhalf keer zo lange levensduur slechts 8,5 % meerkosten met zich brengen. De alternatieve aanbieding van Traunfellner kon bijgevolg niet worden geacht aan de eisen van het officiële bestek te voldoen, en moest dus worden verworpen.

Op grond van dit rapport heeft de binnen de afdeling Bundesstraßenbau opgerichte aanbestedingscommissie op 17 maart 1998 besloten de aannemerscombinatie Ilbau — LSH Fischer — Heilit & Woerner voor te dragen voor gunning van de opdracht.

Op 17 april 1998 heeft Traunfellner het Bundesvergabeamt verzocht om nietigverklaring van de beslissing van de aanbestedende dienst, haar alternatieve aanbieding te verwerpen.

Op 21 april 1998 wees het Bundesvergabeamt de vordering van Traunfellner af, met name op grond van de overweging dat de eventuele technische gelijkwaardigheid van de alternatieve aanbieding van deze vennootschap niet van belang was. Volgens het Bundesvergabeambt week „deze alternatieve aanbieding” immers dermate van de voorschriften in de aanbesteding af, dat het niet meer om een eventueel aanvaardbare alternatieve aanbieding ging, zodat deze hoe dan ook moest worden verworpen. Bovendien was zij, zelfs al zou het een toelaatbare alternatieve aanbieding zijn, technisch niet gelijkwaardig, en kon zij daarom niet in aanmerking worden genomen.

Tegen de uitspraak van het Bundesvergabeamt van 21 april 1998 stelde Traunfellner op 3 juni 1998 beroep in bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Dit laatste heeft bij arrest van 27 november 2000 het beroep van Traunfellner toegewezen en voormelde uitspraak vernietigd wegens schending van het constitutioneel gewaarborgde recht op gelijkheid voor de wet. Daarvan is volgens haar met name sprake wanneer een instantie haar besluit motiveert met overwegingen die dat besluit niet kunnen dragen. In casu is dat het geval, aangezien het Bundesvergabeamt heeft verzuimd aan te geven op welke gronden kon worden aangenomen dat er geen sprake was van een „alternatieve aanbieding”.

Volgens Oostenrijks recht moet het Bundesvergabeamt opnieuw beslissen over de vordering van Traunfellner van 17 april 1998. Daar evenwel volgens de verwijzingsbeschikking de opdracht reeds is gegund, „is nietigverklaring van de aangevochten beslissing van de aanbestedende dienst niet meer mogelijk” en moet het Bundesvergabeamt nu enkel overeenkomstig het BVergG vaststellen, of de beweerde schending van het recht heeft plaatsgevonden en derhalve of de beslissing van de aanbestedende dienst om de alternatieve aanbieding van Traunfellner van de beoordeling uit te sluiten, rechtmatig was.

In het kader van dit tweede onderzoek heeft het Bundesvergabeambt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1)„ Is een alternatieve aanbieding van een inschrijver, waarbij in plaats van de in de aanbesteding vermelde betonbovenlaag van het wegdek een asfaltbovenlaag wordt voorgesteld, een ‚variant’ in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG?

2)Kan voor de aanvaardbaarheid van een ‚variant’ in de zin van artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG het in nationaalrechtelijke bepalingen geformuleerde criterium dat met het alternatieve voorstel ‚de levering van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie is gewaarborgd’, rechtmatig als een overeenkomstig artikel 19, eerste en tweede alinea, van richtlijn 93/37/EEG door de aanbestedende dienst vastgelegd en vermeld ‚minimumvereiste’ worden beschouwd, wanneer in het bestek alleen naar de nationaalrechtelijke bepaling wordt verwezen en niet nader wordt gedefinieerd, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de ‚gelijkwaardigheid’ moet worden getoetst?

3)Verzet artikel 30, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37/EEG, in verbinding met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, zich ertegen dat de aanbestedende dienst de aanvaarding van een alternatieve aanbieding, die zich van een aanbieding conform de aankondiging onderscheidt door een andere technische kwaliteit, laat afhangen van een positieve beoordeling op basis van een in een nationaalrechtelijke bepaling geformuleerd criterium, dat met de alternatieve aanbieding ‚de levering van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie is gewaarborgd’, indien het bestek op dit punt alleen naar de nationaalrechtelijke bepaling verwijst en niet nader definieert, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de ‚gelijkwaardigheid’ moet worden getoetst?

4) a)Mag, bij een bevestigend antwoord op de derde vraag, een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zoals hierboven onder de derde vraag beschreven, afsluiten door gunning van de opdracht?

b)Moet, bij bevestigend antwoord op de derde vraag en de vierde vraag, sub a, een aanbestedende dienst die een aanbestedingsprocedure in de zin van de derde vraag organiseert, varianten van inschrijvers in ieder geval zonder inhoudelijke verificatie verwerpen wanneer hij geen gunningscriteria voor de beoordeling van de technische afwijkingen van de variant van de aankondiging heeft vastgelegd?

5)Moet, bij een bevestigend antwoord op de derde vraag en de vierde vraag, sub a, maar een ontkennend antwoord op de vierde vraag, sub b, een aanbestedende dienst die een aanbestedingsprocedure in de zin van de derde vraag organiseert, een variant aanvaarden waarvan de technische afwijkingen van de aankondiging niet aan de hand van gunningscriteria kunnen worden beoordeeld omdat die niet in de aankondiging zijn vermeld, wanneer die variant de voordeligste aanbieding is en er verder geen gunningscriteria zijn vastgelegd?”

Er zij aan herinnerd dat het Hof volgens artikel 234 EG, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, uitsluitend bevoegd is, zich op de grondslag van de door de nationale rechterlijke instantie omschreven feiten over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een communautair rechtsvoorschrift uit te spreken, en dat het daarentegen aan deze laatste staat, de regels van gemeenschapsrecht toe te passen op het concrete geval. Die toepassing is immers niet mogelijk zonder beoordeling van alle feiten van de zaak (zie arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 29 en 31). Bijgevolg is het Hof niet bevoegd om over de feiten van het hoofdgeding te beslissen of om de communautaire voorschriften die het heeft uitgelegd, op nationale maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie arrest van 22 juni 2000, Fornasar e.a., C-318/98, Jurispr. blz. I-4785, punt 32).

In casu strekt de eerste vraag van het Bundesvergabeambt er niet toe, van het Hof een uitlegging te verkrijgen van artikel 19 van de richtlijn teneinde vervolgens te kunnen beoordelen of de aanbieding van Traunfellner een variant in de zin van deze bepaling vormt, maar verzoekt het het Hof om zelf tot deze beoordeling over te gaan.

Daartoe zou het Hof echter de hierboven genoemde communautaire bepaling zelf op het aan het Bundesvergabeambt voorgelegde geschil moeten toepassen, welke taak volgens de in punt 21 van dit arrest aangehaalde rechtspraak buiten de bevoegdheid valt waarover het Hof in het kader van artikel 234 EG beschikt.

Uit het voorgaande volgt dat het Hof niet bevoegd is om de eerste vraag te beantwoorden.

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 19 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat wordt voldaan aan het criterium inzake vermelding van de minimumvereisten die door een aanbestedende dienst worden gesteld om varianten in aanmerking te nemen, wanneer in het bestek enkel wordt verwezen naar een nationale wetsbepaling volgens welke met de alternatieve aanbieding de levering van een prestatie wordt gewaarborgd die kwalitatief gelijkwaardig is aan de in de aanbesteding genoemde prestatie, zonder nader te definiëren, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking deze gelijkwaardigheid moet worden getoetst.

Uit het dossier blijkt dat de in de tweede vraag bedoelde nationale wetsbepaling § 42, lid 4, BVergG is en dat de daarin gebruikte uitdrukking „alternatieve aanbieding” overeenkomt met de in artikel 19 van de richtlijn gebruikte term „variant”.

Evenwel volgt reeds uit de bewoordingen van artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn, dat wanneer een aanbestedende dienst de indiening van varianten niet heeft uitgesloten, hij in het bestek de minimumvereisten moet vermelden waaraan deze moeten voldoen.

Bijgevolg wordt met de verwijzing in het bestek naar een nationale wetsbepaling niet voldaan aan de in artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn genoemde verplichting (zie naar analogie, wat betreft de verwijzing naar een nationale wetsbepaling voor de aanwijzing van de criteria voor gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken aan de economisch voordeligste aanbieder, arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 35, en 26 september 2000, Commissie/Frankrijk, C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punt 73).

Alleen een vermelding in het bestek stelt de inschrijvers immers in staat, op gelijke wijze kennis te dragen van de minimumvereisten waaraan hun varianten moeten voldoen om door de aanbestedende dienst in aanmerking te kunnen worden genomen. Het gaat in feite om een verplichting tot transparantie, die dient te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, waaraan iedere door de richtlijn beheerste aanbestedingsprocedure moet voldoen, in acht wordt genomen (zie in die zin, met betrekking tot de gunningscriteria, arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 41 en 42).

Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 19 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat niet wordt voldaan aan het criterium inzake vermelding van de minimumvereisten die door een aanbestedende dienst worden gesteld om varianten in aanmerking te nemen, wanneer in het bestek enkel wordt verwezen naar een nationale wetsbepaling volgens welke met de alternatieve aanbieding de levering van een prestatie wordt gewaarborgd die kwalitatief gelijkwaardig is aan de in de aanbesteding genoemde prestatie.

Voor de beantwoording van deze vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen de in artikel 19 van de richtlijn genoemde minimumvereisten en de in artikel 30 daarvan genoemde gunningscriteria. Artikel 19 ziet immers op de voorwaarden waaronder door de aanbestedende diensten varianten in aanmerking kunnen worden genomen, terwijl artikel 30, door opsomming van de toegestane gunningscriteria, betrekking heeft op een later stadium van de procedure voor het plaatsen van opdrachten. Artikel 30 kan derhalve alleen van toepassing zijn op varianten die overeenkomstig artikel 19 op geldige wijze in aanmerking zijn genomen.

Uit de punten 27 en 30 van dit arrest volgt, dat varianten slechts overeenkomstig artikel 19 van de richtlijn in aanmerking kunnen worden genomen wanneer de minimumvereisten waaraan die varianten moeten voldoen in het bestek worden vermeld en dat de enkele verwijzing in het bestek naar een nationale wetsbepaling niet voldoende is om aan dit vereiste te voldoen.

Daaruit volgt dat wanneer de aanbestedende dienst niet de in artikel 19 van de richtlijn gestelde vereisten inzake de vermelding van de minimumvereisten in acht heeft genomen, een variant niet in aanmerking kan worden genomen, ook niet wanneer varianten in de aankondiging niet ontoelaatbaar zijn verklaard zoals bedoeld in de tweede alinea van voormeld artikel 19.

Op de derde vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 30 van de richtlijn enkel van toepassing kan zijn op varianten die door de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 19 van de richtlijn op geldige wijze in aanmerking zijn genomen.

Met deze vragen, die enkel zijn gesteld voor het geval de derde vraag bevestigend mocht worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen, welke gevolgen onregelmatigheden met betrekking tot de beoordeling van varianten hebben voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. De verwijzende rechter vraagt inzonderheid of in geval van dergelijke onregelmatigheden de aanbestedende dienst de betrokken aanbestedingsprocedure kan afsluiten door gunning van de opdracht (vierde vraag, sub a) en, in geval van een bevestigend antwoord op die vraag, of de aanbestedende dienst de voorgestelde varianten zonder inhoudelijke verificatie moet verwerpen, gelet op het feit dat er geen gunningscriteria voor de beoordeling van de technische afwijkingen van de variant van de aan te besteden prestatie zijn vastgelegd (vierde vraag, sub b) dan wel de variant dient te aanvaarden wanneer dit de voordeligste aanbieding is (vijfde vraag).

Verweerster in het hoofdgeding is van mening dat de vierde vraag, sub a, niet-ontvankelijk moet worden geacht omdat zij geen verband houdt met een reëel geschil. Om dezelfde reden is de Oostenrijkse regering van haar kant van mening — en zij legt daarbij de nadruk op de beperkte bevoegdheden die de verwijzende rechter krachtens het BVergG na de gunning van de opdracht heeft (zie punt 19 van dit arrest) — dat het Hof de vierde vraag, sub a en b, alsmede de vijfde vraag niet-ontvankelijk moet verklaren.

Er zij in dit verband aan herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 234 EG voorgeschreven samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend aan de nationale rechter staat, aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Het Hof kan slechts weigeren een uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, onder meer, arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 41).

In casu blijkt uit het dossier dat de betrokken aanbestedingsprocedure reeds is afgesloten, dat de opdracht reeds is gegund en dat de procedure voor de verwijzende rechter geen betrekking heeft op de rechtmatigheid van het gunningsbesluit, maar op de rechtmatigheid van de beslissing van de aanbestedende dienst, de alternatieve aanbieding van Traunfellner te verwerpen. De vraag of bedoelde procedure na deze beslissing op de juiste wijze is afgewikkeld, vormt dus niet het voorwerp van het aan de verwijzende rechter voorgelegde geschil. De vierde en de vijfde vraag hebben echter juist op dit deel van de aanbestedingsprocedure betrekking.

Bijgevolg moeten deze vragen als hypothetisch worden beschouwd en dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

De kosten door de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.