Arrest van het Hof van 28 oktober 1999, C-328/96Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, ontvankelijkheid, verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van aanbestedingsvoorwaarden, geen bekendmaking van een bericht betreffende de opdracht in Publicatieblad

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 7 oktober 1996, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) verzocht vast te stellen, dat de Republiek Oostenrijk in het kader van opdrachten voor de bouw van een nieuw administratief en cultureel centrum voor de deelstaat Niederösterreich te Sankt Pölten die vóór 6 februari 1996 werden geplaatst, doch op 7 maart 1996 nog niet waren uitgevoerd of in redelijkheid nog ongedaan konden worden gemaakt, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de richtlijnen 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), alsmede krachtens artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG).

Blijkens het dossier besloot de regering van de deelstaat Niederösterreich in 1986 haar zetel van Wenen naar Sankt Pölten te verplaatsen.

De werken voor de verwezenlijking van dit grote project, dat volledig nieuwe gebouwen voor de regering en de administratie en een cultureel centrum te Sankt Pölten omvatte, begonnen in 1992 en moesten vóór de viering van duizend jaar Oostenrijk in 1996 zijn opgeleverd.

Naar aanleiding van een klacht kreeg de Commissie begin februari 1995 kennis van een in het kader van dit project in het Niederösterreichische Amtsblatt gepubliceerde offerteaanvraag voor een overheidsopdracht voor leveringen. Deze offerteaanvraag was gebaseerd op de „Allgemeine Angebots- und Vertragsbedingungen” (hierna: „AAVB”), die de Commissie wegens schending van, onder meer, de regels inzake de bekendmaking, inzake specificaties en inzake de verplichting om de inschrijvers in te lichten en te beschermen, in strijd met het gemeenschapsrecht achtte.

Bij brief van 12 april 1995 deelde de Commissie de Oostenrijkse regering haar vaststellingen mee.

Enkele maanden later ontving de Commissie in de plaats van de verwachte correcties de officiële kennisgeving van een door de deelstaat Niederösterreich op 31 mei 1995 uitgevaardigde wet betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, die eveneens aanleiding gaf tot bezwaar omdat de opdrachten voor het betrokken project praktisch van de werkingssfeer ervan werden uitgesloten.

Eind november 1995 werd de situatie betreffende deze opdrachten besproken op een vergadering van de Oostenrijkse diensten en de diensten van de Commissie. Aangezien op dat ogenblik nog overheidsopdrachten voor aanzienlijke bedragen moesten worden geplaatst, eiste de Commissie onverwijlde naleving van het gemeenschapsrecht. De Oostenrijkse diensten verbonden zich ertoe de verlangde wijzigingen aan te brengen, doch wezen erop, dat zij wegens de met die aanpassing verbonden technische problemen over een redelijke overgangstermijn moesten beschikken.

De Commissie nam geen genoegen met deze verklaring, althans wat de wijziging van de AAVB en de plaatsingspraktijk betrof, die bij eenvoudige beslissing van de aanbestedende dienst, te weten de Niederösterreichische Landeshauptstadt-Planungsgesellschaft mbH (hierna: „Nöplan”), onmiddellijk konden worden aangepast.

In die omstandigheden leidde de Commissie bij brief van 15 december 1995 tegen de Republiek Oostenrijk de procedure van artikel 169 van het Verdrag in en maande zij deze lidstaat aan, binnen een termijn van een week na ontvangst ervan haar opmerkingen over het verweten verzuim te maken.

Bij brief van 22 december 1995 antwoordde de Oostenrijkse regering, dat de AAVB in de door de Commissie verlangde zin waren gewijzigd, dat Nöplan had besloten vanaf nu „voor alle offerteaanvragen onverwijld de EU-richtlijnen toe te passen”, en dat een wetsontwerp tot wijziging van de wet van de deelstaat Niederösterreich betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, was opgesteld.

Volgens de Commissie bleek hieruit niet, dat maatregelen waren genomen om aan alle verweten verdragsschendingen een einde te maken. Daarop bracht zij op 21 februari 1996 een met redenen omkleed advies uit, waarin zij de Republiek Oostenrijk verzocht de nodige maatregelen te treffen om binnen een termijn van twee weken na de kennisgeving ervan aan dit advies te voldoen.

In haar antwoord van 22 maart 1996 verklaarde de Oostenrijkse regering onder meer het volgende:

—de praktijk inzake het plaatsen van opdrachten werd per 6 februari 1996 gewijzigd, zodat vanaf die datum de hangende gunningsbesluiten werden geschorst en de inachtneming van het gemeenschapsrecht voor de op die datum nog niet beëindigde procedures inzake het plaatsen van opdrachten gewaarborgd is;

—om verschillende redenen konden de tussen 27 november 1995 (datum van de vergadering van de Oostenrijkse diensten en de diensten van de Commissie) en 6 februari 1996 geplaatste opdrachten voor een totaal bedrag van ongeveer 360 miljoen ATS niet worden geschorst of ongedaan worden gemaakt.

Van oordeel dat die opdrachten met schending van het gemeenschapsrecht waren geplaatst en dat het optreden van de Republiek Oostenrijk ongerechtvaardigd was, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Artikel 8, lid 1, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„De aanbestedende dienst deelt binnen een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de datum van ontvangst van het verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver op diens verzoek de redenen mede voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding, en in het geval van een inschrijving op een aanbesteding, de naam van de begunstigde.”

Aangaande de in de contractclausules voor een bepaalde opdracht opgenomen technische specificaties bepaalt artikel 10, lid 6, van deze richtlijn:

„Tenzij dergelijke specificaties door het voorwerp van de opdracht worden gerechtvaardigd, verbieden de lidstaten het opnemen in de contractclausules die voor een bepaalde opdracht gelden, van technische specificaties die producten van een bepaald fabrikaat of van een bepaalde herkomst dan wel bijzondere werkwijzen vermelden, waardoor bepaalde ondernemingen worden begunstigd of uitgeschakeld. Het is met name verboden merken, octrooien of typen, of een bepaalde oorsprong of productie aan te duiden. Een dergelijke aanduiding, vergezeld van de vermelding ‚of daarmee overeenstemmend’, is evenwel toegestaan wanneer het de aanbestedende diensten niet mogelijk is door middel van voldoende nauwkeurige en voor alle betrokkenen begrijpelijke technische specificaties het voorwerp van de opdracht te omschrijven.”

Artikel 11 van deze richtlijn bevat de gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking die de aanbestedende diensten in het kader van te plaatsen opdrachten voor de uitvoering van werken dienen na te leven. De leden 6, eerste alinea, en 11, van dit artikel luiden als volgt:

„6. De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in de bijlagen IV, V en VI opgenomen modellen en geven de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer.

(...)

11. De bekendmaking van de aankondiging in de officiële bladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, en moet deze laatste datum vermelden. Zij mag geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen verschijnen.”

Verder bepaalt artikel 12, lid 1, van deze richtlijn:

„Bij openbare procedures wordt de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten vastgesteld op ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging. ”

Artikel 24 van richtlijn 93/37 bepaalt de criteria voor de kwalitatieve selectie van de aannemers, dit zijn de rechtmatige gronden waarop een aannemer op legitieme wijze van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten.

Ten slotte noemt artikel 30 van deze richtlijn de gunningscriteria. Lid 1 luidt als volgt:

„De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn

a)hetzij alleen de laagste prijs;

b)hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.”

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend (...) beroep kan worden ingesteld (...) op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

2. (...)

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (...)”

Artikel 2, lid 1, sub c, van deze richtlijn bepaalt:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

(...)

c)schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.”

Blijkens het dossier bevatten de AAVB in hun versie van 1 januari 1995 met name het volgende:

—volgens punt 2.5 van de AAVB „Selectie van de offertes door de aanbestedende dienst”, stond het de aanbestedende dienst vrij een offerte te aanvaarden of af te wijzen, zonder dat de inschrijver daaraan enig recht, in het bijzonder wegens winstderving, kon ontlenen. Verder werd bepaald, dat de aanbestedende dienst vrij beslist over de gunning en dat de inschrijver zich niet op wettelijke bepalingen of op de ÖNORM A 2050 kan beroepen. De aanbestedende dienst was niet gehouden de afwijzing of de gunning van de opdracht met redenen te omkleden.

—volgens punt 2.10 van de AAVB „Monsters van genoemde of aangeboden producten of materiaal” wordt bij gelijke technische kwaliteit en prijs de voorkeur gegeven aan materiaal of ondernemingen uit Niederösterreich.

Bovendien werd in het bestek van de in het Niederösterreichiscbe Amtsblatt van 6 januari 1995 bekendgemaakte opdracht betreffende het centraal beheerssysteem van het administratief centrum te Sankt Pölten het volgende bepaald:

„Het centrale beheerssysteem moet voldoen aan de IEEE 1003.X (POSIX) normen en dus een UNIfied eXtension System V-product (UNIX is een gedeponeerd merk van de firma AT&T) zijn” (blz. 60 van de aankondiging van de opdracht). Als beheerssysteem van de besturingspost UNIX waren OS/2, Windows of Windows-NT toegelaten (blz. 61 van de aankondiging van de opdracht). Bovendien werden als technische specificaties van de interfaces, de systemen OSF of X/OPEN, alsook de systemen OSF/Motiv, UNIX en X-Windows vereist.

De termijn voor het indienen van de offertes bedroeg drie weken.

De Oostenrijkse regering werpt vijf middelen van niet-ontvankelijkheid op: de grief die het voorwerp is van het beroep, is niet-ontvankelijk; de in het met redenen omkleed advies verweten inbreuken zijn beëindigd; de in de precontentieuze procedure gestelde termijnen waren te kort; de conclusies van beroep zijn onnauwkeurig en de ten laste gelegde inbreuken kunnen niet worden hersteld.

Volgens de Oostenrijkse regering betreft de grief die het voorwerp is van het beroep, zoals hij in het petitum van het verzoekschrift is geformuleerd, de „opdrachten die vóór 6 februari 1996 werden geplaatst, doch op 7 maart 1996 nog niet waren uitgevoerd of althans in redelijkheid nog ongedaan konden worden gemaakt”. Van deze grief is echter geen sprake in het met redenen omkleed advies.

De door de Republiek Oostenrijk opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid berust op een lezing van het petitum van het verzoekschrift volgens welke dit laatste betrekking heeft op de niet-nakoming door deze staat van zijn verplichting om de opdrachten die vóór 6 februari 1996 waren geplaatst, doch bij het verstrijken van de termijn van het met redenen omkleed advies nog niet volledig waren uitgevoerd, voor zover mogelijk ongedaan te maken.

Derhalve moet worden nagegaan, of deze afbakening van het voorwerp van het beroep correct is.

Wanneer het in punt 1 van dit arrest geformuleerde petitum wordt gelezen tegen de achtergrond van hetgeen onder meer is uiteengezet in deel II van het verzoekschrift, dat het opschrift „Voorwerp van het beroep” draagt en waarin de gestelde schendingen nader worden omschreven, blijkt in de eerste plaats, dat de Commissie de Republiek Oostenrijk verwijt verschillende bepalingen van gemeenschapsrecht te hebben geschonden bij het plaatsen van opdrachten krachtens de AAVB in de versie van 1 januari 1995 voor zover daarbij vóór 6 februari 1996 opdrachten zijn geplaatst die op 7 maart 1996 nog niet volledig waren uitgevoerd.

In dit onderdeel van het verzoekschrift verwijt de Commissie de Republiek Oostenrijk niet, dat zij de geplaatste opdrachten en de gesloten overeenkomsten niet ongedaan heeft gemaakt.

Slechts in deel I van het verzoekschrift, waarin de feiten en de precontentieuze procedure worden uiteengezet, noemt de Commissie als een van de met de instelling van de inbreukprocedure te bereiken doelstellingen het doel „voor zover mogelijk te waarborgen, dat overeenkomsten die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht zijn gesloten, maar nog niet zijn uitgevoerd, ongedaan worden gemaakt”. Aan het einde van dit deel wijst zij erop, dat zij dit beroep heeft ingesteld, omdat de Republiek Oostenrijk ervan heeft afgezien de met schending van het gemeenschapsrecht gesloten overeenkomsten ongedaan te maken.

Derhalve moet het beroep van de Commissie aldus worden begrepen, dat het betrekking heeft op de niet-nakoming door de Republiek Oostenrijk, die voortvloeit uit de schending van het gemeenschapsrecht bij de volgens de AAVB in de versie van 1 januari 1995 geplaatste opdrachten. De in deel I en in het petitum van het verzoekschrift voorkomende verwijzingen naar de opdrachten en overeenkomsten die vóór 6 februari 1996 waren geplaatst en gesloten, doch op 7 maart 1996 nog niet waren uitgevoerd of in redelijkheid ongedaan konden worden gemaakt, bakenen op zijn minst de door deze grief van het beroep bedoelde opdrachten af.

Voor zover met deze verwijzingen niet alleen de opdrachten worden afgebakend waarop de grief van het beroep betreffende schending van het gemeenschapsrecht betrekking heeft, maar de Republiek Oostenrijk ook wordt verweten, dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting de vóór 6 februari 1996 geplaatste opdrachten en gesloten overeenkomsten ongedaan te maken, moet worden nagegaan, of een dergelijke grief in het met redenen omkleed advies is geformuleerd.

Volgens vaste rechtspraak heeft de precontentieuze procedure namelijk tot doel, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen, de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven. Het voorwerp van een beroep krachtens artikel 169 van het Verdrag wordt derhalve afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze procedure. Mitsdien kan het beroep niet op andere grieven worden gebaseerd dan die welke in het met redenen omkleed advies zijn genoemd (zie arrest van 11 juni 1998, Commissie/Luxemburg, C-206/96, Jurispr. blz. I-3401, punt 13).

In het met redenen omkleed advies heeft de Commissie de verschillende aan de Republiek Oostenrijk verweten schendingen bij de procedures inzake het plaatsen van opdrachten uiteengezet. Zij heeft er ook op gewezen, dat het antwoord van de Oostenrijkse autoriteiten op de aanmaning voorbijging aan „de opdrachten waarvoor reeds een nationale uitschrijving was gebeurd, doch waarover nog geen gunningsbesluit was genomen”, en zij heeft beklemtoond, dat „de Oostenrijkse autoriteiten alle passende maatregelen moesten nemen om de gelaakte schending te beëindigen” en heeft daarbij verklaard, dat „dit zeker ook geldt voor opdrachten waarover nog geen definitieve beslissing is genomen” of „waarvoor nog geen plaatsingsprocedure is ingeleid”.

Hieruit volgt, dat de Commissie in haar met redenen omkleed advies van 21 februari 1996 weliswaar op de schendingen bij het plaatsen van opdrachten volgens de AAVB in de versie van 1 januari 1995 heeft gedoeld, doch nergens uitdrukkelijk heeft verwezen naar een verplichting om de vóór 6 februari 1996 geplaatste opdrachten en gesloten overeenkomsten ongedaan te maken.

Deze vaststelling vindt ook steun in de omstandigheid, dat de Commissie in haar aanmaningsbrief van 15 december 1995 uitdrukkelijk heeft verwezen „naar alle reeds gegunde deelopdrachten” en de Republiek Oostenrijk heeft verzocht, „de rechtsgevolgen van de in strijd met het gemeenschapsrecht gegunde opdrachten te schorsen”. Het ontbreken van een dergelijke passage in het met redenen omkleed advies leidt dus veeleer tot de conclusie, dat de Commissie in dit advies heeft afgezien van deze grief.

De Commissie betoogt evenwel, dat zij ermee kon volstaan, de Oostenrijkse regering in het met redenen omkleed advies te verzoeken, „alle passende maatregelen te nemen om de gelaakte schending te beëindigen”, daar zij volgens de rechtspraak van het Hof (arrest van 11 juli 1991, Commissie/Portugal, C-247/89, Jurispr. blz. I-3659, punt 22) niet verplicht is, in het met redenen omkleed advies de maatregelen aan te geven die het mogelijk maken de verweten niet-nakoming te beëindigen. Zij stelt ook, dat de Oostenrijkse regering in haar antwoord op het met redenen omkleed advies een hoofdstuk heeft gewijd aan de „reeds geplaatste opdrachten”, waaruit blijkt dat deze regering zich reeds in de precontentieuze procedure met deze grief bezig had gehouden.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 22) is de Commissie weliswaar niet verplicht in het met redenen omkleed advies de maatregelen aan te geven die het mogelijk maken de verweten niet-nakoming te beëindigen, doch dit houdt geenszins in, dat zij niet verplicht is daarin de grieven aan te geven die het voorwerp van haar beroep zullen vormen (zie in die zin arrest Commissie/Luxemburg, reeds aangehaald, punt 13). Zo moet de Commissie er de betrokken lidstaat in het bijzonder op wijzen dat hij een bepaalde maatregel moet nemen, indien zij het achterwege laten van die maatregel tot het voorwerp van haar beroep wegens niet-nakoming wil maken. Dit specifieke vormvoorschrift voor de behandeling van een rechtsgeschil door het Hof vormt evenwel geen beperking van de rechten die particulieren rechtstreeks aan de communautaire rechtsorde ontlenen en waarop zij zich rechtstreeks kunnen beroepen voor de nationale rechter.

Dat de Oostenrijkse regering in haar antwoord op het met redenen omkleed advies uitvoerig is ingegaan op de reeds geplaatste opdrachten en ook heeft uiteengezet, waarom de betrokken overeenkomsten haars inziens niet ongedaan konden worden gemaakt, laat niet de conclusie toe, dat het verzuim om in het met redenen omkleed advies melding te maken van de grief inzake het niet ongedaan maken van de reeds geplaatste opdrachten en gesloten overeenkomsten is weggewerkt. De bescherming van de rechten van de verdediging hangt namelijk alleen af van de vraag, of de in het beroep geformuleerde grieven dezelfde zijn als die welke in het met redenen omkleed advies voorkomen, en niet van het antwoord dat een lidstaat spontaan of na informele contacten op het met redenen omkleed advies geeft.

Mitsdien moet de grief van de Commissie niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover hij aldus zou kunnen worden uitgelegd, dat hij ertoe strekt te doen vaststellen, dat de Republiek Oostenrijk de vóór 6 februari 1996 met schending van het gemeenschapsrecht geplaatste opdrachten hoe dan ook ongedaan had moeten maken.

Volgens de Oostenrijkse regering waren de in het met redenen omkleed advies gelaakte inbreuken op 7 maart 1996, de dag waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn verstreek, volledig beëindigd, aangezien de AAVB in de door de Commissie aangegeven zin waren gewijzigd en ook de praktijk inzake het plaatsen van opdrachten sinds 6 februari 1996 was gewijzigd.

Gelet op de in de punten 32 en 41 van dit arrest gedane vaststellingen moet worden nagegaan, of de Republiek Oostenrijk op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn verstreek, een einde had gemaakt aan de inbreuk die voortvloeide uit de schending van het gemeenschapsrecht bij het plaatsen van opdrachten overeenkomstig de AAVB in de versie van 1 januari 1995.

Dienaangaande staat vast, dat de Republiek Oostenrijk, al heeft zij de AAVB sedert 12 december 1995 in de door de Commissie aangegeven zin gewijzigd en heeft zij de nieuwe versie van de AAVB vanaf 6 februari 1996 toegepast op alle procedures die op die datum reeds aan de gang waren, de plaatsingsprocedures die volledig volgens de versie van de AAVB van 1 januari 1995 zijn verlopen, onverlet heeft gelaten, zodat de eventuele met het gemeenschapsrecht strijdige gevolgen van deze procedures na de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn verstreek, bleven bestaan.

Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden verworpen.

Volgens de Oostenrijkse regering is het beroep niet-ontvankelijk, omdat de termijn van een week om de aanmaningsbrief te beantwoorden en de termijn van twee weken om het met redenen omkleed advies op te volgen te kort en onredelijk zijn.

In de eerste plaats was er haars inziens helemaal geen haast bij, aangezien de door de Commissie gelaakte situatie van vóór 6 februari dateerde en dus volledig tot het verleden behoorde, en de Commissie zich daarvan bewust was bij het uitbrengen van haar met redenen omkleed advies, daar de Oostenrijkse autoriteiten haar op 7 februari 1996 schriftelijk hadden laten weten, dat de praktijk inzake het plaatsen van opdrachten aan het gemeenschapsrecht was aangepast. Bovendien heeft de Commissie zelf bijna een maand nodig gehad om het met redenen omkleed advies, dat bij een persmededeling van 25 januari 1996 was aangekondigd, aan de Republiek Oostenrijk toe te sturen.

In de tweede plaats zou bij de gestelde termijnen geen rekening zijn gehouden met de tijd die nodig was om de federale overheid, de deelstaat Niederösterreich en Nöplan op elkaar af te stemmen na de herziening van de rechtspositie van de deelstaat ten aanzien van de gelaakte procedure.

Ten slotte zou voor de beoordeling van de redelijkheid van de door de Commissie in haar met redenen omkleed advies gestelde termijn te rade moeten worden gegaan met artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/665, waarin sprake is van een termijn van 21 dagen.

De Commissie antwoordt, dat de gelaakte situatie de gestelde termijnen rechtvaardigde. Inzonderheid de in de aanmaningsbrief gestelde termijn zou gerechtvaardigd zijn, omdat er volgens de inlichtingen die de Oostenrijkse diensten zelf hadden verstrekt, begin december 1995 nog opdrachten voor een aanzienlijk bedrag moesten worden geplaatst, en dus zo spoedig mogelijk van de Oostenrijkse regering de verzekering diende te worden verkregen, dat deze met inachtneming van het gemeenschapsrecht zouden worden geplaatst, en dat er een einde zou worden gemaakt aan de bestaande inbreuken. Ook de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn zou passend zijn, daar uit het antwoord op de aanmaningsbrief niet bleek, dat de Oostenrijkse regering bereid was alle ten laste gelegde inbreuken te verhelpen, temeer daar de Oostenrijkse regering niet was ingegaan op het verzoek van de Commissie om haar een lijst te bezorgen waarop onder meer de nog bekend te maken opdrachten worden vermeld.

Dienaangaande zij opgemerkt, dat volgens de rechtspraak van het Hof de Commissie in verband met het tweeledige doel van de precontentieuze procedure (zie punt 34 van dit arrest) verplicht is, de lidstaten een redelijke termijn te laten om op de schriftelijke ingebrekestelling te antwoorden en het met redenen omkleed advies op te volgen of, in voorkomend geval, hun verweer voor te bereiden. Om uit te maken of de gestelde termijn redelijk is, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval. Zo kunnen zeer korte termijnen gerechtvaardigd zijn in bijzondere omstandigheden, met name wanneer met spoed moet worden opgetreden tegen een verzuim van een lidstaat of wanneer deze al lang vóór het begin van de procedure volledig op de hoogte was van het standpunt van de Commissie (arrest van 2 februari 1988, Commissie/België, 293/85, Jurispr. blz. 305, punt 14).

Derhalve moet worden nagegaan, of de korte termijnen die de Commissie had gesteld, gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, gerechtvaardigd waren.

Wat allereerst de in de aanmaningsbrief gestelde termijn van een week betreft, was, zoals de Commissie terecht heeft verklaard zonder door de Oostenrijkse regering op goede gronden te zijn weersproken, in de gelaakte situatie haast geboden omdat er tijdens de precontentieuze procedure nog opdrachten voor aanzienlijke bedragen zouden worden geplaatst volgens procedures die de Commissie in strijd met het gemeenschapsrecht achtte.

Bovendien was voor de aanpassing van de praktijk inzake het plaatsen van opdrachten aan het gemeenschapsrecht geen tijdrovende coördinatie tussen de verschillende diensten nodig, daar een eenvoudige beslissing van de aanbestedende dienst volstond. Tevens kenden de Oostenrijkse autoriteiten de grieven van de Commissie in elk geval sedert de vergadering van eind november 1995.

Wat vervolgens de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee weken betreft, had de Republiek Oostenrijk de Commissie ten tijde van het uitbrengen van dit advies geen lijst overgelegd van de opdrachten die volgens de AAVB in de versie van 1 januari 1995 waren geplaatst, zodat de Commissie niet kon beoordelen, in hoeverre de mededeling die de Republiek Oostenrijk op 7 februari 1996 over het per 6 februari 1996 aanpassen van de praktijk inzake het plaatsen van opdrachten aan het gemeenschapsrecht had gedaan, kon waarborgen, dat geen opdrachten meer in strijd met het gemeenschapsrecht zouden worden geplaatst. Dat de Commissie haar met redenen omkleed advies pas nagenoeg een maand na de desbetreffende aankondiging in de pers heeft uitgebracht, is weliswaar betreurenswaardig, doch doet niet af aan het feit dat in de gekritiseerde situatie haast geboden was.

Derhalve moeten de door de Commissie in de aanmaningsbrief en in het met redenen omkleed advies gestelde termijnen redelijk worden geacht.

Aangaande het argument dat de Oostenrijkse regering aan artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/665 ontleent, behoeft alleen te worden opgemerkt, dat de bijzondere procedure van die richtlijn een preventieve maatregel is, die niet kan derogeren aan of in de plaats kan treden van de bevoegdheden van de Commissie krachtens artikel 169 van het Verdrag (zie arrest van 17 december 1998, Commissie/Ierland, C-353/96, Jurispr. blz. I-8565, punt 22). De modaliteiten van deze bijzondere procedure kunnen de ontvankelijkheid van een krachtens artikel 169 van het Verdrag ingesteld beroep derhalve niet beïnvloeden.

Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden verworpen.

Volgens de Oostenrijkse regering is het beroep niet-ontvankelijk, omdat de Commissie het zowel in het petitum als op verschillende plaatsen in haar verzoekschrift heeft over de mogelijkheid om de gunningen ongedaan te maken, zonder in het juridisch gedeelte van haar verzoekschrift aan te geven, aan de hand van welke criteria die mogelijkheid moet worden beoordeeld.

Deze exceptie is zonder voorwerp geraakt, aangezien het Hof in punt 41 van dit arrest heeft geoordeeld, dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is voor zover het aldus moet worden begrepen, dat het een grief inzake het niet ongedaan maken van de geplaatste opdrachten en gesloten overeenkomsten bevat.

Volgens de Oostenrijkse regering is het beroep niet-ontvankelijk, omdat de verweten inbreuk betreffende het niet ongedaan maken van de reeds geplaatste opdrachten, naar haar aard onherstelbaar is.

Ook deze exceptie is om de in punt 60 van dit arrest gegeven reden zonder voorwerp geraakt.

De Commissie herinnert er om te beginnen aan, dat de Republiek Oostenrijk sedert haar toetreding tot de Europese Unie op 1 januari 1995 het gemeenschapsrecht, waaronder de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet naleven.

Verder wijst zij erop, dat de Republiek Oostenrijk bij de procedures inzake het plaatsen van opdrachten volgens de AAVB in de versie van 1 januari 1995 een aantal bepalingen van gemeenschapsrecht heeft geschonden.

Om te beginnen zou de Republiek Oostenrijk verschillende bepalingen van richtlijn 93/37 hebben geschonden. Zo blijkt uit de AAVB in de versie van 1 januari 1995 en uit de in het Niederösterreichische Amtsblatt van 6 januari 1995 gepubliceerde aankondiging van een opdracht betreffende het gecentraliseerde systeem voor het beheer van het administratieve centrum te Sankt Pölten, dat Nöplan de in artikel 11, leden 6 en 11, van deze richtlijn, geformuleerde regels inzake bekendmaking, noch de in artikel 12 van deze richtlijn gestelde minimumtermijn voor de ontvangst van de offertes had nageleefd.

Verder blijkt uit de AAVB, inzonderheid uit punt 2.5 ervan, dat Nöplan evenmin de in artikel 8 van richtlijn 93/37 geformuleerde verplichting was nagekomen om de afgewezen gegadigden of inschrijvers op de hoogte te brengen.

Voorts volgt met name uit punt 2.5 van de AAVB, dat geen rekening is gehouden met de door richtlijn 93/37 geformuleerde criteria voor de kwalitatieve selectie, zoals de in artikel 24 bepaalde uitsluitingsgronden om vast te stellen of een onderneming voldoet aan de voorwaarden om op een aanbesteding te kunnen inschrijven, noch met de in artikel 30 van deze richtlijn geformuleerde gunningscriteria.

Wat, ten slotte, het technische aspect betreft, heeft Nöplan, althans voor de procedure inzake het plaatsen van de opdracht betreffende het gecentraliseerde systeem voor het beheer van het administratief centrum te Sankt Pölten, artikel 10, lid 6, van richtlijn 93/37 geschonden, aangezien zij in de documenten betreffende de offerteaanvraag een bepaalde specificatie voor het beheerssysteem voor het controlecentrum van de gebouwen heeft opgenomen, waardoor de „UNIX-producten” worden begunstigd.

In de derde plaats stelt de Commissie, dat de Republiek Oostenrijk haar verplichtingen krachtens artikel 30 van het Verdrag niet is nagekomen. Door het opnemen van de technische specificatie die de „UNIX-producten” begunstigt, zou namelijk het vrije verkeer van goederen worden belemmerd.

Hetzelfde zou gelden voor de in punt 2.10 van de AAVB aan materiaal uit de deelstaat Niederösterreich en aan aldaar gevestigde ondernemingen gegeven voorkeur bij gelijkwaardige offertes.

Ten slotte zou de Republiek Oostenrijk richtlijn 89/665 hebben geschonden. Inzonderheid punt 2.5 van de AAVB sluit van meet af aan en onvoorwaardelijk alle rechten uit die de inschrijvers in de loop van een selectieprocedure geldend zouden kunnen maken. Dit is in strijd met de in artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, sub c, van deze richtlijn geformuleerde beginselen inzake de bescherming van de inschrijvers.

De Oostenrijkse regering voert als enig verweer aan, dat de richtlijnen 891665 en 93/37 niet van toepassing zijn. Zij betoogt, dat de Commissie in haar verzoekschrift niet heeft aangegeven, op welke rechtsgrond Nöplan, die een zelfstandige rechtspersoon en dus zelf een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 is, deze richtlijnen rechtstreeks had moeten toepassen. Deze vraag zou van beslissend belang zijn, omdat de destijds geldende wet van de deelstaat Niederösterreich inzake het plaatsen van opdrachten het project Sankt Pölten uitdrukkelijk van haar werkingssfeer had uitgesloten. Bovendien zou de Commissie niet hebben uitgelegd, waarom het gedrag van Nöplan aan de Republiek Oostenrijk dient te worden toegeschreven.

De Commissie zou in haar verzoekschrift evenmin aangeven, waarom het nieuwe administratief en cultureel centrum te Sankt Pölten, dat zij kennelijk als een enkel werk in de zin van artikel 1, sub c, en artikel 6, leden 3 en 4, van richtlijn 93/37 beschouwt, als zodanig vanaf de toetreding van Oostenrijk tot de Europese Unie aan de richtlijnen 89/665 en 93/37 had moeten worden onderworpen.

Vaststaat, dat Nöplan een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 is, en dat de Republiek Oostenrijk, zoals zijzelf in haar verweerschrift toegeeft, niet is opgekomen tegen de door de Commissie in het met redenen omkleed advies verrichte uitvoerige analyse van de verhoudingen tussen de deelstaat Niederösterreich en Nöplan, volgens welke de deelstaat Niederösterreich alle activiteiten in het kader van de bouw van het administratief centrum controleert en financiert. In die omstandigheden was Nöplan gehouden de gemeenschappelijke voorschriften inzake het plaatsen van opdrachten na te leven, ongeacht of de betrokken ondernemers zich in voorkomend geval jegens haar konden beroepen op de voorschriften die rechtstreekse werking hebben.

Wat de vraag betreft, of de Republiek Oostenrijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gedraging van Nöplan als aanbestedende dienst, kan worden volstaan met vast te stellen, dat de gemeenschapsbepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten elk nuttig effect zouden missen wanneer de gedraging van een aanbestedende dienst als Nöplan niet aan de betrokken lidstaat kon worden toegerekend (zie, in die zin, arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 23).

Ten slotte blijkt uit de stukken dat, anders dan de Oostenrijkse regering stelt, de Commissie niet te verstaan heeft gegeven, dat de bouw van het nieuwe administratief en cultureel centrum te Sankt Pölten als een enkel werk moest worden beschouwd. Integendeel, zij heeft de Oostenrijkse regering er in alle fasen van de onderhavige procedure op gewezen, dat de Republiek Oostenrijk de bepalingen van het gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van opdrachten moest naleven omdat de waarde van de na 1 januari 1995, de datum van de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, nog te plaatsen opdrachten de in richtlijn 93/37 bepaalde drempel overschreed.

De door de Republiek Oostenrijk gemaakte bezwaren inzake de toepasselijkheid van de richtlijnen 89/665 en 93/37 moeten dus worden afgewezen.

De Oostenrijkse regering heeft de gegrondheid van de haar ten laste gelegde inbreuken niet betwist.

Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Republiek Oostenrijk in het kader van de opdrachten voor de bouw van het nieuwe administratief en cultureel centrum voor de deelstaat Niederösterreich te Sankt Pölten die vóór 6 februari 1996 werden geplaatst, doch op 7 maart 1996 nog niet waren uitgevoerd of in redelijkheid nog ongedaan konden worden gemaakt, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de richtlijnen 93/37 en 89/665, alsmede krachtens artikel 30 van het Verdrag.

Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien de Republiek Oostenrijk in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.