Arrest van het Hof van 5 december 1989, 3/88Overheidsopdrachten voor leveringen op het gebied van informatica, ondernemingen met overheidsdeelneming, nationale wetgeving niet conform met gemeenschapsrechtelijke verplichtingen

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 6 januari 1988, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag het Hof verzocht, vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door een regeling in te voeren die ertoe strekt, de mogelijkheid om met de Italiaanse staat contracten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de overheid, voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen rechtstreeks of indirect in handen zijn van de staat of de publieke sector, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1, hierna: de richtlijn).

Na te hebben vastgesteld, dat volgens de Italiaanse wettelijke regeling de staat in diverse overheidssectoren (belastingen, gezondheidszorg, landbouw, stedebouw) uitsluitend overeenkomsten kon sluiten met vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen rechtstreeks of indirect in handen waren van de staat of de publieke sector, en van oordeel dat die regeling in strijd was met bovengenoemde gemeenschapsrechtelijke bepalingen, zond de Commissie de Italiaanse regering op 3 december 1985 een schriftelijke ingebrekestelling, waarmee zij de procedure van artikel 169, lid 1, EEG-Verdrag inleidde.

Toen de Italiaanse regering daarop niet reageerde, bracht de Commissie op 1 juli 1986 het in artikel 169, lid 1, EEG-Verdrag bedoelde met redenen omkleed advies uit.

Om duidelijkheid in de situatie te brengen, vond op verzoek van de Italiaanse regering een tweetal bijeenkomsten plaats met ambtenaren van de Commissie, één in Rome, van 25 tot en met 27 januari 1987, en één in Brussel op 10 maart 1987. Op 5 mei 1987 maakte de Italiaanse regering haar standpunt kenbaar omtrent het met redenen omkleed advies. Daar de Commissie met dit standpunt geen genoegen kon nemen, besloot zij het onderhavige beroep in te stellen.

Voor een nadere uiteenzetting van de betrokken Italiaanse wettelijke regeling, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

De Commissie stelt, dat de litigieuze wettelijke regeling weliswaar gelijkelijk van toepassing is op Italiaanse ondernemingen en ondernemingen uit andere Lid-Staten, maar dat zij niettemin discriminerend is en een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting in de zin van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag, voor zover zij de mogelijkheid om overeenkomsten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking ten behoeve van de overheid, voorbehoudt aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector.

Volgens de Italiaanse regering wordt in de omstreden wettelijke regeling geen onderscheid gemaakt op grond van de nationaliteit van de vennootschappen die de betrokken overeenkomsten mogen sluiten. Wanneer het kapitaal van een vennootschap, of dat nu een Italiaanse vennootschap is of een vennootschap uit een andere Lid-Staat, grotendeels of volledig in handen is van de Italiaanse staat, kan die vennootschap zonder onderscheid meedingen naar opdrachten voor het installeren van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking.

Volgens de rechtspraak van het Hof verbiedt het beginsel van gelijke behandeling, waarvan de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag een bijzondere uitdrukking vormen, niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name het arrest van 29 oktober 1980, zaak 22/80, Boussac Saint-Frères, Jurispr. 1980, blz. 3427).

Ten aanzien van de litigieuze wettelijke regeling moet worden vastgesteld, dat deze weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op alle Italiaanse en buitenlandse vennootschappen, maar niettemin in wezen Italiaanse vennootschappen begunstigt. Naar de Commissie immers onweersproken heeft gesteld, zijn er op dit moment op het gebied van de informatica geen vennootschappen uit andere Lid-Staten, waarvan het kapitaal geheel of grotendeels in handen is van de Italiaanse publieke sector.

Ter rechtvaardiging van het vereiste van overheidsdeelneming stelt de Italiaanse regering, dat de overheid de uitvoering van de overeenkomsten moet kunnen controleren ten einde te kunnen reageren op eventuele ontwikkelingen die bij het sluiten van de overeenkomsten onvoorzienbaar zijn. Bovendien zou de staat zich voor bepaalde werkzaamheden die de vennootschap — met name op strategisch gevoelige gebieden — moet verrichten en waarbij, zoals in het onderhavige geval, met vertrouwelijke informatie moet worden omgegaan, moeten kunnen wenden tot een onderneming waarin zij het volste vertrouwen stelt.

Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de Italiaanse regering over de nodige juridische mogelijkheden beschikte om de uitvoering van de overeenkomsten aan te passen aan onvoorzienbare toekomstige omstandigheden, en om te verzekeren dat zij in overeenstemming zou zijn met het algemeen belang. Ter bescherming van de vertrouwelijkheid van de betrokken gegevens kon zij ook maatregelen treffen die minder beperkend voor de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting waren dan de litigieuze, met name door het personeel van de betrokken vennootschappen een met strafrechtelijke sancties afdwingbare geheimhoudingsplicht op te leggen. Het dossier bevat geen aanwijzing, dat personeel van vennootschappen waarin de Italiaanse overheid niet deelneemt, een dergelijke verplichting niet even nauwgezet zou kunnen naleven.

De Italiaanse regering beweert daarnaast, dat de met de werking van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking gemoeide werkzaamheden vanwege hun vertrouwelijke aard een vorm zijn van uitoefening van openbaar gezag in de zin van artikel 55 EEG-Verdrag.

Volgens de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr. 1974, blz. 631) moet de in de artikelen 55, eerste alinea, en 66 EEG-Verdrag voorziene uitzondering op de vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting worden beperkt tot de in de artikelen 52 en 59 bedoelde werkzaamheden, die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag meebrengen. In casu is dat echter niet het geval, omdat de hier aan de orde zijnde werkzaamheden met betrekking tot het ontwerp, de programmatuur en het beheer van systemen voor automatische gegevensverwerking van technische aard zijn en derhalve met de uitoefening van openbaar gezag niets van doen hebben.

Ten slotte betoogt de Italiaanse regering, dat de werkzaamheden die met het functioneren van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking zijn gemoeid, gelet op het doel daarvan en de vertrouwelijke aard van de daarbij verwerkte gegevens, de Italiaanse openbare orde raken in de zin van artikel 56, lid 1, EEG-Verdrag.

Dit argument kan evenmin worden aanvaard. In de eerste plaats vormt de aard van de doelen die met de betrokken systemen worden nagestreefd, onvoldoende grond voor de stelling, dat de openbare orde in gevaar zou komen wanneer de installatie en het beheer van die systemen aan vennootschappen uit andere Lid-Staten werden toevertrouwd. Bovendien kan, zoals hierboven reeds opgemerkt, de vertrouwelijkheid van de met die systemen verwerkte gegevens worden verzekerd door een geheimhoudingsplicht, zonder dat de vrijheid van vestiging en de vrije dienstenverrichting behoeven te worden beperkt.

Gelet op deze overwegingen, moet de aan schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag ontleende grief worden aanvaard.

Volgens de Commissie is de litigieuze wettelijke regeling in strijd met de richtlijn, voor zover zij betrekking heeft op de aanschaf door de overheid van de voor de installatie van de betrokken systemen voor automatische gegevensverwerking benodigde apparatuur. Omdat deze apparatuur, aldus de Commissie, als produkt in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van de richtlijn is te beschouwen, en omdat de waarde van de opdrachten tot levering van deze apparatuur het in artikel 5 van de richtlijn genoemde bedrag overschrijdt, hadden de bevoegde instanties de in de richtlijn geregelde aanbestedingsprocedure moeten volgen en de krachtens artikel 9 van de richtlijn verplichte aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen moeten plaatsen.

Volgens de Italiaanse regering omvat een systeem voor automatische gegevensverwerking, naast de aanschaf van apparatuur, ook de ontwikkeling van programmatuur, de planning, de installatie, het onderhoud, de technische inwerkingstelling en soms ook het beheer van het systeem. Wegens de onderlinge verwevenheid van deze werkzaamheden zou de gehele verantwoordelijkheid voor de in de litigieuze wettelijke regeling bedoelde systemen aan één vennootschap moeten worden opgedragen. Bijgevolg, en omdat bij de installatie van een dergelijk systeem de aanschaf van het materiaal een ondergeschikt element vormt, zou de richtlijn hier niet van toepassing zijn. De Italiaanse regering voegt daar nog aan toe, dat volgens artikel 1, sub a, van de richtlijn het begrip „overheidsopdrachten voor leveringen” alleen overeenkomsten omvat die hoofdzakelijk strekken tot levering van produkten.

Dit argument kan niet worden aanvaard. De aanschaf van de apparatuur die nodig is voor de installatie van een systeem voor automatische gegevensverwerking, kan niet worden gescheiden van de werkzaamheden rond het ontwerp en het beheer van het systeem. De Italiaanse regering had zich kunnen wenden tot vennootschappen die gespecialiseerd zijn in de ontwikkeling van programmatuur voor de betrokken systemen, en met inachtneming van de richtlijn de benodigde apparatuur kunnen aanschaffen overeenkomstig de door die vennootschappen gegeven technische specificaties.

De Italiaanse regering betoogt voorts, dat besluit 79/783/EEG van 11 september 1979 tot vaststelling van een meerjarenprogramma (1979-1983) op het gebied van de informatica (PB 1979, L 231, blz. 23), zoals gewijzigd bij besluit 84/559/EEG van 22 november 1984 (PB 1984, L 308, blz. 49), aldus moet worden uitgelegd, dat zolang dat programma niet is voltooid, de in artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn bedoelde tijdelijke uitzondering blijft gelden.

Volgens artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn kunnen de aanbestedende diensten afzien van de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde procedures, „voor opdrachten voor de levering van apparatuur op het gebied van de informatica, onder voorbehoud van op voorstel van de Commissie genomen besluiten van de Raad waarin de categorieën materiaal worden bepaald waarop deze uitzondering niet van toepassing is. Deze uitzondering kan na 1 januari 1981 niet meer worden toegepast, behoudens op voorstel van de Commissie genomen besluit van de Raad, waarbij deze datum wordt gewijzigd.”

De door de Italiaanse regering genoemde besluiten zijn vastgesteld op basis van artikel 235 EEG-Verdrag en niet uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub h, van de richtlijn. Zij beogen de verwezenlijking van een programma op het gebied van de informatica, dat de regeling inzake overheidsopdrachten voor levering van apparatuur op het gebied van de informatica direct noch indirect raakt.

Volgens de Italiaanse regering vallen de betrokken leveringsopdrachten ook onder de uitzonderingen van artikel 6, lid 1, sub g, van de richtlijn, op grond waarvan de aanbestedende diensten de procedures bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2, achterwege mogen laten „wanneer de leveringen geheim verklaard zijn of wanneer hun uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen krachtens de in de betrokken Lid-Staten geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, of wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van staatsveiligheid zulks vereist”. Zij beroept zich in dit verband op de vertrouwelijke aard van de betrokken gegevens, waarvan geheimhouding van wezenlijk belang is voor de bestrijding van misdrijven, vooral op het gebied van de belastingen, de volksgezondheid en de landbouw.

Dit argument is ontleend aan de vertrouwelijke aard van de met behulp van de betrokken systemen te verwerken gegevens. Zoals gezegd, hangt de inachtneming van die vertrouwelijkheid door het betrokken personeel evenwel niet af van de overheidsdeelneming in de vennootschap waarmee wordt gecontracteerd.

De Italiaanse regering voert daarnaast nog aan, dat de werkzaamheden die worden opgedragen aan de voor het installeren van de betrokken systemen gekozen gespecialiseerde vennootschappen, als het verrichten van openbare diensten zijn te beschouwen. Bijgevolg zouden de overeenkomsten tussen de staat en de met die werkzaamheden belaste vennootschappen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van die richtlijn, die in artikel 2, lid 3, bepaalt:

„Indien de staat, een territoriaal lichaam of een van de publiekrechtelijke rechtspersonen of een van de overeenkomstige eenheden, genoemd in bijlage I, aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten, ongeacht de rechtsvorm hiervan, speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, moet in de akten van concessie worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van non-discriminatie op grond van de nationaliteit in acht neemt.”

Dit argument kan níet worden aanvaard. De levering van de apparatuur die nodig is voor het installeren van een systeem voor automatische gegevensverwerking alsmede het ontwerp en het beheer daarvan stellen de administratie in staat de haar opgedragen taken te vervullen, maar zijn zelf geen openbare dienst.

Ten slotte betoogt de Italiaanse regering dat, althans voor het systeem voor automatische gegevensverwerking van het Ministerie van Financiën, de uitzondering van artikel 6, lid 1, sub e, moet gelden, volgens welke bepaling de aanbestedende diensten de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde procedures niet behoeven toe te passen „voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die bestemd zijn hetzij voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, hetzij voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden voordoen”.

Dienaangaande volstaat de constatering, dat dergelijke gevallen van aanvullende leveringen geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een algemene regel die leveringsopdrachten voorbehoudt aan vennootschappen waarin de Italiaanse overheid deelneemt.

Uit het bovenstaande volgt, dat de grief inzake schending van richtlijn 77/62/EEG eveneens gegrond is.

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door de mogelijkheid om contracten te sluiten voor het installeren van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid voor te behouden aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, de krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.