Arrest van het Hof van 6 juli 1982, 188/80EEG-Verdrag art. 5 en art. 232

De doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen de overheden en openbare bedrijven die de Commissie met de betrokken richtlijn tracht te bereiken, bestaat volgens artikel 1 van de richtlijn erin, opening van zaken te geven over de beschikbaarstellingen van openbare middelen aan openbare bedrijven, hetzij rechtstreeks hetzij onder meer vin andere openbare bedrijven, alsmede over de daadwerkelijke besteding ervan. Als voorbeeld van „beschikbaarstellingen” noemt artikel 3:

a)„ vergoeding van bedrijfsverliezen,

b)kapitaalinbreng of dotatie,

c)inbreng à fonds perdu en leningen tegen gunstige voorwaarden,

d)verlening van financiële voordelen door het achterwege laten van de inning van winsten of vorderingen,

e)het afzien van een normale beloning voor de aangewende openbare middelen,

f)vergoeding van door overheden opgelegde lasten”.

Artikel 5 verplicht de Lid-Staten om gedurende vijf jaar de gegevens inzake de bedoelde financiële betrekkingen ter beschikking te houden en deze gegevens op haar verzoek aan de Commissie te doen toekomen.

Voor de toepassing van de richtlijn omschrijft artikel 2 als „overheden” de Staat evenals andere territoriale lichamen, en als „openbaar bedrijf” elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende voorschriften. Dominerende invloed wordt vermoed uitgeoefend te kunnen worden, wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezitten, over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de uitgegeven aandelen beschikken, of meer dan de helft der leden van het orgaan van bestuur, van beheer of van toezicht van het bedrijf kunnen benoemen.

Ingevolge artikel 4 worden van de richtlijn uitgesloten kleine bedrijven of bedrijven die diensten verlenen welke het intracommunautaire handelsverkeer niet aanmerkelijk kunnen beïnvloeden, alsmede bedrijven op het gebied van water en energie, met inbegrip van, wat de kernenergie betreft, de produktie van uranium, de verrijking daarvan, de opwerking van bestraalde splijtstoffen, alsmede de vervaardiging van plutoniumhoudende materialen. Eveneens zijn uitgesloten de posterijen en telecommunicatie, het vervoer en de kredietinstellingen.

De termijn om aan deze richtlijn te voldoen is op 31 december 1981 verstreken.

In de derde overweging van de considerans bij de richtlijn beklemtoont de Commissie dat zij zich ervan moet verzekeren dat de Lid-Staten geen steunmaatregelen ten behoeve van de openbare bedrijven of particuliere ondernemingen treffen die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn. Terwijl in de tweede overweging het beginsel van gelijke behandeling tussen de beide groepen bedrijven is neergelegd, wordt in de vierde en vijfde overweging gesteld dat het samengestelde karakter van de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en de openbare bedrijven een belemmering bij de uitvoering van deze taak van de Commissie kan vormen en dat de voorschriften betreffende steunmaatregelen slechts op doeltreffende en billijke wijze ten aanzien van beide groepen bedrijven kunnen worden uitgevoerd wanneer doorzichtigheid in de financiële betrekkingen wordt verschaft. Gelet op het feit dat volgens de zevende overweging artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag de Lid-Staten verplichtingen ten aanzien van de betrekkingen met openbare bedrijven oplegt, namelijk om geen enkele maatregel te nemen of te handhaven welke in strijd is met de regels van het Verdrag, en omdat het krachtens lid 3 van genoemd artikel aan de Commissie staat om toe te zien op de nakoming van deze verplichtingen, heeft de Commissie zich bij de vaststelling van de betrokken richtlijn op die bepaling gebaseerd.

Bij verzoekschriften, ingediend op respectievelijk ,16, 18 en 19 september 1980, hebben de regeringen van de Franse republiek, van de Italiaanse republiek en van het Verenigd Koninkrijk beroep krachtens artikel 173 EEG-Verdrag tot nietigverklaring van voornoemde richtlijn ingesteld.

Bij beschikkingen van 29 oktober 1980, respectievelijk 4 februari 1981, heeft het Hof toegestaan dat de Franse republiek zou interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Italiaanse republiek en van het Verenigd Koninkrijk en dat de Bondsrepubliek Duitsland en Nederland zouden interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

Bij beschikking van 9 december 1981 besloot het Hof de drie zaken te voegen voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.

Het Hof heeft, op rapport van de rechterrapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

De Franse, Italiaanse en Britse regering concluderen dat het den Hove behage:

—nietig te verklaren richtlijn nr. 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven;

—de Commissie te verwijzen in de kosten. (De Britse regering vordert bovendien veroordeling in de kosten van de Duitse en Nederlandse regering).

De Franse regering concludeert als interveniente dat het den Hove behage:

—de verzoekschriften van de Italiaanse en Britse regering te ontvangen en de betrokken richtlijn nietig te verklaren;

—de Commissie te verwijzen in de proceskosten alsmede in de kosten gemaakt door de Franse regering ter gelegenheid van de onderhavige gedingen.

De Commissie concludeert dat het den Hove behage:

—de beroepen ongegrond te verklaren;

—verzoeksters in de kosten te verwijzen.

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland, interveniente, concludeert dat het den Hove behage de beroepen te verwerpen.

De Nederlandse regering, interveniënte, concludeert dat het den Hove behage;

—de beroepen te verwerpen;

—verzoeksters in de kosten te verwijzen.

De Commissie gaat uit van de verschillende wijzen van financiering van openbare bedrijven, namelijk de openbare emissie van aandelen of obligaties, de verstrekking van het gehele of een gedeelte van het beginkapitaal, de vervanging van verloren kapitaal of van een voordien verstrekte lening en ook het afzien van de terugbetaling van een dergelijke lening. Zij verklaart dat de globale bedragen van dergelijke maatregelen in het algemeen wel blijken uit regeringsverklaringen, de staatsbegroting, de behandeling in het Parlement of persinformatie, doch dat anderzijds de verdeling over de verschillende doelstellingen en het concrete gebruik van deze fondsen niet of nauwelijks blijken uit de genoemde informatiebronnen; vandaar het gebrek aan doorzichtigheid binnen de globale bedragen.

Als voorbeeld voor een dergelijk gebrek aan doorzichtigheid noemt zij de gegevens waarover zij beschikt ten aanzien van de resultaten van de Régie Renault en het Istituto per la Ricostruzione Industriale (I.R.I.). Terwijl de omzet en de winst van de Régie Renault worden gepubliceerd blijkt uit haar jaarverslagen niet in hoeverre de investering van de Franse staat wordt beloond, terwijl bijvoorbeeld de dividenden van Citroën en Peugeot bekend zijn.

Wat het I.R.I. betreft verklaart de Commissie dat zij weet in hoeverre de kapitaalverstrekkingen — waarvan haar ook de cijfers bekend zijn — zijn beloond, en wat de geconstateerde jaarlijkse verliezen zijn, maar zij beweert dat zij alleen op grond van de gepubliceerde gegevens niet kan vaststellen in hoeverre de verliezen zijn toe te schrijven aan door de staat opgelegde niet-economische taken, dan wel een teken zijn van een déficitaire exploitatie die gefinancierd wordt door staatsmiddelen.

Het belang en de ingewikkeldheid van het probleem waren aanleiding voor de Commissie om in overleg te treden met de Lid-Staten, die de gelegenheid hebben gekregen om het voorontwerp alsmede het ontwerp van richtlijn te onderzoeken en hun opmerkingen hierover in te dienen. Het Europees Parlement heeft het initiatief van de Commissie ondersteund in zijn resolutie betreffende het achtste rapport over het mededingingsbeleid, op voorstel van zijn Economische en Monetaire commissie. Evenzo heeft het Economisch en Sociaal Comité tijdens de 57ste vergadering van de afdeling voor industrie, handel, ambacht en dienstverlening gunstig gereageerd op de wijze waarop zou worden opgetreden.

Algemene opvatting van de Commissie wat betreft artikel 90

Volgens de Commissie laat artikel 222 EEG-Verdrag de Lid-Staten vrij, de regeling en de modaliteiten van hun overheidssector vast te stellen. Artikel 90 tast deze vrijheid van handelen niet werkelijk aan, maar beoogt tegenover de heterogeniteit van de structuren in de Lid-Staten de juiste toepassing van het Verdrag te verzekeren in die zin dat lid 1 de Lid-Staten verbiedt, zich te bedienen van de invloed die zij op hun openbare bedrijven hebben, ongeacht de functie hiervan in de nationale economie, om zich te ontrekken aan hun verplichtingen van gemeenschapsrecht. Dit is de concrete betekenis van de verplichting om geen maatregelen in strijd met de regels van het Verdrag te nemen of te handhaven.

Zij geeft toe dat artikel 90, lid 1, letterlijk genomen, lijkt te verwijzen naar overtredingen van andere verdragsbepalingen als voorwaarde voor de tenuitvoerlegging van artikel 90. Een dergelijke uitlegging zou echter niet voldoende rekening houden met het feit dat in dit artikel wordt verwezen naar het geheel der vedragsbepalingen, waaronder artikel 5, dat voorschrijft dat de Lid-Staten hun medewerking moeten verlenen.

De betrekkingen tussen de overheid en de openbare bedrijven berusten op wettelijke of budgettaire bepalingen, dus op „maatregelen” in de zin van artikel 90, lid 1.

Het feit dat een Lid-Staat nalaat zijn financiële betrekkingen doorzichtig te maken, al was het maar door stilzitten, vormt een „maatregel” in de zin van het Verdrag en het gebrek aan doorzichtigheid is volgens de Commissie in strijd met de verdragsregels.

Op grond van de bevoegdheid die haar ingevolge artikel 90, lid 3, wordt verleend om voor de toepassing van lid 1 voor zover nodig richtlijnen of beschikkingen vast te stellen, acht de Commissie zich derhalve bevoegd niet alleen om op te treden bij een vastgestelde of vermoede overtreding, maar ook om de verplichtingen van de Lid-Staten in een preventief optreden nader aan te geven, waarmee zij een nieuwe specifieke verplichting in het leven roept waarvan de niet-nakoming aanleiding kan geven tot een procedure ex artikel 169 EEG-Verdrag. Artikel 90 maakt het dus mogelijk, op het terrein van de openbare bedrijven op te treden tegen nationale administratieve situaties die de rol van de Commissie als hoedster van het Verdrag in gevaar kunnen brengen..

Anders gezegd: artikel 90, lid 3, vormt een aanvullend, maar ook een subsidiair aspect van de aan de Commissie verleende bevoegdheid. Indien een staatsmaatregel ten opzichte van een openbaar bedrijf zelf in strijd met het Verdrag is, dan treden de normale repressieregels in werking. Wanneer met de verdragsbepalingen strijdige maatregelen niet kunnen worden bestraft door toepassing van deze materiële en processuele regels, neemt de Commissie de bevoegdheid van artikel 90, lid 3, te baat en beschikt zij in het kader van haar taak als hoedster van het Verdrag voor preventieve acties over de specifieke bevoegdheid om passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten te richten.

De Bondsregering geeft weliswaar toe dat de Lid-Staten vrij zijn om hun eigendomsstructuren te behouden of te wijzigen en dat zowel openbare als particuliere bedrijven in beginsel aan dezelfde regels moeten worden onderworpen om te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst, doch zij ziet een rechtvaardiging voor de met name in artikel 90 genoemde verplichtingen in het gevaar dat enerzijds de Lid-Staten van hun bijzondere invloed op de openbare bedrijven gebruik maken om deze laatste te betrekken bij met het Verdrag onverenigbare activiteiten en anderzijds de bedrijven wegens hun specifieke betrekkingen met de overheden voordelen hebben in de mededinging met de particuliere ondernemingen, zonder dat het bestaan van dergelijke voordelen van buitenaf kan worden onderkend. Onder verwijzing naar een aantal voorbeelden met betrekking tot verschillende gebieden in de Lid-Staten ondersteunt de Bondsregering de stelling van de Commissie over het ontbreken van doorzichtigheid. Zelfs de gepubliceerde stukken, zoals de staatsbegrotingen of ondernemingsbalansen volstaan in genen dele om inzicht te krijgen in de financiële betrekkingen in kwestie voor een onderzoek met het oog op de artikelen 92 tot en met 94. De Bondsregering beklemtoont voorts dat van de Commissie niet kan worden gevergd dat zij zichzelf voorziet van alle stukken en deze onderzoekt om eventuele inbreuken te ontdekken, waar artikel 5 van het Verdrag toch de verplichting voor de Lid-Staten bevat om de Commissie bij de vervulling van haar taak behulpzaam te zijn.

Gelet op de verschillen tussen de overheidssectoren van de Lid-Staten en de rechtsopvattingen daarover, moet het begrip openbaar bedrijf in het gemeenschapsrecht autonoom worden uitgelegd. In dit verband stelt de Bondsregering dat in het licht van de doelstelling van artikel 90, lid 1, het openbare karakter van een onderneming niet afhangt van haar publiekrechtelijke functie noch van de lasten die zij moet dragen, maar alleen van de eventueel beslissende invloed van de overheid.

De Bondsregering betoogt naar aanleiding van de uitlegging van artikel 90 voorts, dat het begrip maatregel in de zin van dit artikel extensief moet wórden uitgelegd en niet alleen betrekking heeft op actieve maatregelen, maar ook op nalatigheid, hetzij om de openbare bedrijven te beletten een met het Verdrag strijdige gedraging te verrichten of zo een situatie te handhaven, hetzij — onder meer in verband met de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 5 van het Verdrag — om de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en, de openbare bedrijven doorzichtig te maken. In dit licht bezien vormt het gewoonweg handhaven van een gebrek aan duidelijkheid, hetwelk het risico van een verdragsschennis meebrengt, een maatregel die strijdig is met het Verdrag in de zin van artikel 90, lid 1. Bij de vaststelling van de betrokken richtlijn heeft de Commissie zich derhalve terecht gebaseerd op artikel 90, lid 3.

Zelfs indien men aanneemt dat de richtlijn rechtstreeks betrekking heeft op het onderzoek van de in de artikelen 92 tot en met 94 bedoelde steunmaatregelen en dat zij niet, zoals de Bondsregering veronderstelt, binnen het kader valt van een voorafgaande procedure die is gerechtvaardigd door het gebrek aan doorzichtigheid en strekt tot de terbeschikkingstelling van de noodzakelijke gegevens om eventueel over te gaan tot een onderzoek van het concrete geval, valt de richtlijn niettemin onder de werkingssfeer van artikel 90.

Het Verdrag spreekt zich weliswaar niet uit over de verhouding tussen artikel 90, lid 3, en artikel 94, doch de bevoegdheid van de Raad mag niet verder reiken dan de werkingssfeer van de artikelen 92 en 93 omdat de Raad krachtens artikel 94 slechts de procedure voor de toepassing van de artikelen 92 en 93 kan regelen en met name de van die procedure vrijgestelde soorten van steunmaatregelen kan vaststellen. Artikel 92 bevat geen definitie van het begrip steunmaatregel; dit valt dus onder het primaire gemeenschapsrecht en is alleen onderworpen aan de uitlegging van het Hof en niet aan een bij wege van een verordening krachtens artikel 94 door de Raad gegeven limitatieve definitie.

Gesteld dat bepaalde steunmaatregelen van de Lid-Staten voor openbare bedrijven niet bij de Commissie zijn aangemeld met het oog op een onderzoek krachtens artikel 93, dan zijn deze steunmaatregelen verboden en is de Commissie gehouden daartegen actie te ondernemen. Artikel 93 zwijgt echter over de wijze waarop de Commissie kan worden ingelicht over de niet-aangemelde steunmaatregelen en hoe zij daartegen kan optreden. Onder deze omstandigheden zou de inleiding van de in artikel 93, lid 2, voorziene procedure ertoe leiden dat het bepaalde in lid 3 van zijn dwingende kracht wordt beroofd en dat zelfs de niet-naleving daarvan wordt bevorderd.

De Raad kan derhalve geen bepaling vaststellen betreffende voornoemde gevallen, zelfs niet door een verordening krachtens artikel 94 uit te vaardigen, zodat zij'n bevoegdheid krachtens dit artikel niet uitsluit dat de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, richtlijnen kan vaststellen.

In dergelijke gevallen kan de Commissie niet verplicht worden om de ingewikkelder procedure van artikel 169 te hanteren — die daarentegen geen aanvullende rechtsgrondslag vereist —, maar kan zij overgaan tot de vaststelling dat de steunmaatregel is ingevoerd met miskenning van lid 3 van artikel 93 en moet worden opgeheven of gewijzigd. Ook kan niet worden verlangd dat de Raad voordien een verordening inzake de procedure heeft vastgesteld en dit is in het verleden overigens ook nooit geëist.

Bovendien heeft de betrokken richtlijn betrekking op de eerdere fase, namelijk de bevoegdheid van de Commissie om zich de noodzakelijke gegevens te verschaffen om eventuele inbreuken op het Verdrag te kunnen vaststellen.

De strekking van deze bevoegdheid kan niet beperkt blijven tot zuiver repressieve acties. De Bondsregering werkt niet met het door haar kunstmatig geachte onderscheid tussen algemene wetgevende richtlijnen en specifieke administratieve richtlijnen en aanvaardt evenmin dat de Commissie slechts uitvoeringsbevoegdheden heeft, doch beklemtoont slechts dat het Verdrag aan de Commissie in tal van gevallen oorspronkelijke bevoegdheden heeft verleend om richtlijnen van algemene aard vast te stellen, waarvoor zij niet vooraf door de Raad behoeft te worden gemachtigd. Als voorbeeld noemt zij in dit verband de vaststelling door de Commissie van richtlijn 70/50 van 22 december 1969 gebaseerd op de bepalingen van artikel 33, lid 7, houdende opheffing van de maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, niet bedoeld in andere krachtens het EEG-Verdrag vastgestelde bepalingen (PB L 13 van 1970, blz. 29), die niet alleen de procedure en het ritme van opheffing regelt.

De onderhavige richtlijn gaat niet zo ver. Zij heeft alleen ten doel, de voorwaarden te scheppen om de financiële betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven te kunnen onderzoeken. De vraag of deze betrekkingen met het Verdrag onverenigbare steunmaatregelen vormen behoort in laatste instantie door het Hof te worden beslist en kan slechts worden opgelost in het kader van de procedure van de artikelen 92 en 93, waarvoor de Raad krachtens artikel 94 regels kan vaststellen.

De richtlijn gaat ook niet verder dan nodig is. In geval van identieke of analoge inbreuken in verschillende Lid-Staten vat de Bondsregering de repliek van het Verenigd Koninkrijk aldus op dat een door de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, vastgestelde richtlijn om een eind te maken aan bedoelde inbreuken, geen onaanvaardbare handeling van wetgevende aard vormt. Zo gezien kan de Commissie van de Lid-Staten eisen dat zij haar alle steunmaatregelen voor openbare bedrijven meedelen; in een dergelijke richtlijn kan de Commissie een wettige omschrijving geven van alle elementen die naar haar mening steunmaatregelen kunnen vormen waarvoor een onderzoek volgens artikel 93 noodzakelijk is. Tegenover een dergelijk alternatief geeft de betrokken richtlijn slechts de feitelijke elementen aan die de conclusie wettigen dat er waarschijnlijk of mogelijk met het Verdrag onverenigbare steunmaatregelen bestaan.

De Bondsregering meent dat de richtlijn geen discriminatie van openbare bedrijven meebrengt, in de eerste plaats omdat zij slechts de Staten verplichtingen oplegt en omdat zij geen enkele soort steunmaatregelen definieert die onverenigbaar met het Verdrag kan zijn. Indien men het standpunt aanvaardt van de Franse regering, die beweert dat de financiële betrekkingen reeds doorzichtig zijn, en gelet op het feit dat de geheimhoudingsplicht evenzeer wordt geëerbiedigd als wanneer de Commissie overgaat tot een onderzoek van concrete gevallen, kan het opzetten van archieven geen discriminatie vormen. Tenslotte kan alleen een ongerechtvaardigde verschillende behandeling van identieke feiten als discriminerend worden gekenmerkt. De verschillen tussen de subsidies aan openbare bedrijven en die aan particuliere ondernemingen zijn echter zo groot dat men niet van identieke feiten kan spreken.

De stelling dat de Commissie de gewenste gegevens ook en alleen bij wege van een door de Raad krachtens artikel 213 vastgestelde verordening kan verkrijgen, kan niet worden aanvaard. De mogelijkheid van een beroep op artikel 213, hetwelk alleen ten opzichte van derden en niet ten opzichte van Lid-Staten geldt, sluit niet uit dat artikel 90, lid 3, de Commissie ook de noodzakelijke bevoegdheden verleent om de gegevens te verkrijgen die onontbeerlijk zijn voor de vervulling van de taak die haar door dezelfde bepaling wordt toevertrouwd. Om deze taak te vervullen kan de Commissie volgens de artikelen 90, lid 3, en 93 in het onderhavige geval van de Lid-Staten en de betrokken bedrijven gegevens eisen, zonder dat daarvoor een bijzondere verordening nodig is. Het feit dat de Commissie haar verzoek inkleedt in de vorm van een richtlijn van algemene aard maakt geen verschil.

De Franse regering merkt naar aanleiding van de interventie van de Bondsregering op, dat men daaruit kan afleiden dat de betrokken richtlijn in algemene bewoordingen betrekking heeft op de toepassing van de artikelen 92 en 93, die onder de bevoegdheid van de Raad valt. De Franse regering heeft nooit betoogd dat de Raad krachtens artikel 94 het begrip steunmaatregel of de criteria voor de verenigbaarheid met het Verdrag kan preciseren, maar alleen dat het aan de Raad staat om met name de procedureregels van de artikelen 92 en 93 vast te stellen, zoals hij heeft gedaan in enkele sectoriële richtlijnen, bijvoorbeeld voor steun aan de scheepsbouw.

De Franse regering aanvaardt dat een versterking van de controle van steunmaatregelen, bestaande in een goede toepassing van de artikelen 92 en 93, een volledige informatie van staatssteun vereist, maar zij verklaart dat zij de Bondsregering niet kan volgen in haar bewering dat de Commissie in dit verband minder goed ingelicht is over de openbare bedrijven en dat de daaraan toegekende subsidies zulke grote verschillen vertonen dat er bij de particuliere ondernemingen geen identieke situatie bestaat.

De Britse regering beklemtoont naar aanleiding van de interventie van de Bondsregering dat het echte probleem niet de behandeling van openbare bedrijven is, maar veeleer de handhaving van het institutionele evenwicht binnen de Gemeenschap.

Artikel 5 van het Verdrag, dat niet als rechtsgrondslag voor de vaststelling van de richtlijn heeft gediend, is niet van bijzonder belang voor de specifieke verplichting die uitdrukkelijk is voorzien in artikel 90, lid 1, hetwelk verbiedt met het Verdrag strijdige maatregelen te nemen of te handhaven. De stelling van interveniente, dat een maatregel onder artikel 90, lid 1 kan vallen ongeacht de vraag of zij in strijd is met het Verdrag, is in tegenspraak met de bewoordingen zelf van dit artikel, waaruit duidelijk blijkt dat alleen een specifieke maatregel, en niet een stilzitten, kan indruisen tegen artikel 90, lid 1.

Volgens de Britse regering machtigt artikel 93, lid 1, de Commissie om op het gebied van de staatssteun tezamen met de Lid-Staten de in die Staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek te onderwerpen. Deze samenwerking, benevens artikel 5, stellen de Commissie in staat om gegevens op te vragen om na te gaan of niet-aangemelde steun is verleend: wanneer deze gegevens worden verschaft zal de Commissie de betrokken maatregel onderzoeken; zo niet, dan kan zij de procedure van artikel 169 aanvangen. De Commissie kan bovendien voorstellen krachtens artikel 94 doen.

De betrokken richtlijn kan niet worden gekwalificeerd als een eenvoudig, in een algemene vorm opgesteld, verzoek om inlichtingen, en,de eventuele eis van inlichtingen strekkende tot de vaststelling van eventuele inbreuken op het Verdrag houdt niet de bevoegdheid in om in de zin van artikel 90, lid 3, nieuwe materiële regels vast te stellen waarbij de Lid-Staten nieuwe verplichtingen worden opgelegd. De door interveniënte gegeven uitlegging van artikel 213 zou tot het paradoxale gevolg leiden dat de Raad krachtens dat artikel niet bevoegd is om de Commissie te machtigen tot verkrijging van de noodzakelijke inlichtingen, terwijl de Commissie krachtens artikel 90, lid 3, dat geen soortgelijke bepaling inhoudt, bevoegd is om een richtlijn van algemene strekking met dezelfde werking vast te stellen.

De Nederlandse regering gaat niet zo ver om te zeggen dat de Lid-Staten bij ontbreken van de richtlijn de krachtens het Verdrag op hen rustende verplichtingen schenden zodra de financiële betrekkingen tussen de overheden en de openbare bedrijven niet duidelijk zijn. Maar zij deelt de mening van de Commissie dat het gebrek aan doorzichtigheid van deze betrekkingen het vaak moeilijk maakt na te gaan in hoeverre deze in overeenstemming zijn met de verdragsregels.

Op de vraag of artikel 90, lid 1, dat wat zijn materiële inhoud betreft verwijst naar de overige verdragsbepalingen, ook een zelfstandige betekenis heeft, antwoordt de Nederlandse regering bevestigend. Het feit dat een aparte bepaling werd ingevoerd pleit naar haar mening tegen een louter subsidiaire functie voor dit artikel. De meeste andere verdragsbepalingen berusten op de vooronderstelling dat de overheid en het bedrijfsleven duidelijk gescheiden zijn. Wanneer de werkelijke relaties niet aan deze vooronderstelde scheiding voldoen, zoals bij openbare bedrijven, wordt de inhoud en omvang van tal van verboden en geboden van het Verdrag minder duidelijk, waardoor toepassing daarvan aanmerkelijk moeilijker of onmogelijk wordt. Dit is nu juist het geval wat betreft de toepassing van de artikelen 85, 86 en 92. De functie van artikel 90, lid 1, is tegen deze achtergrond te bevestigen dat de overige verdragsbepalingen onverkort van toepassing zijn en het derde lid geeft de Commissie vervolgens de bevoegdheid om de in lid 1 bedoelde verplichtingen nader te concretiseren voor zover dat nodig is en om meer nauwkeurige regels vast te stellen om bijvoorbeeld de doelstellingen van de artikelen 92 en 93 te bereiken. Een dergelijke bevoegdheid van de Commissie komt ook voor in de artikelen 37, lid 7, en 97.

Artikel 90 staat er niet aan in de weg dat deze bevoegdheid een preventieve strekking kan hebben; met name is van belang dat lid 3. de Commissie middelen verschaft waarvan gebruik gemaakt kan worden, zonder dat het reeds noodzakelijk is of wordt artikel 169 toe te passen, hetwelk vooronderstelt dat er duidelijke verplichtingen zijn waarop inbreuk wordt gemaakt. Dit behoeft nu juist niet per se zo te zijn in de gevallen bedoeld in artikel 90.

Volgens de Nederlandse regering is de centrale vraag of de. doelstelling om de betrekkingen tussen de overheden en de openbare bedrijven doorzichtig te maken moet worden bereikt door een maatregel krachtens artikel 94, dan wel of artikel 90 de Commissie hiertoe machtigt.

Om op te treden in het kader van de artikelen 92-94 is het noodzakelijk dat de Commissie kennis heeft van of verdenking koestert omtrent het bestaan van een nationale maatregel die het karakter van steun heeft. De Nederlandse regering ondersteunt op dit punt de stelling van de Commissie, namelijk dat het nu juist het gebrek aan voldoende kennis van en inzicht in de betrekkingen tussen de Lid-Staten en hun openbare bedrijven is, dat de Commissie belet haar taak ex artikel 93 te kunnen uitoefenen. Het is geenszins zeker dat deze relaties per se als steun te kwalificeren zijn en alleen indien financiële banden wel bij voorbaat als steun beschouwd dienen te worden zou een nadere regeling om aan de Commissie de noodzakelijke kennis te verschaffen, gebaseerd dienen te worden op artikel 94.

Het zou dan ook juridisch onjuist zijn om het onderwerp van de richtlijn te baseren op artikel 94, aangezien de ruime informatieverplichting de grenzen van dat artikel zou overschrijden.

Aangezien artikel 90 overigens evenals artikel 37 bijzondere bepalingen bevat voor openbare bedrijven en in de bijzondere relaties tussen die bedrijven en de overheid een probleem voor de toepassing van de betrokken artikelen voorziet, is het onjuist om van discriminatie van de openbare bedrijven door de Commissie te spreken.

Ten aanzien van de interventie van Nederland deelt de Britse regering het standpunt dat artikel 90 in wezen inhoudt dat de openbare bedrijven ten aanzien van de eerbiediging van de verdragsbepalingen aan dezelfde verplichtingen zijn onderworpen als de particuliere bedrijven. Artikel 90, lid 3, machtigt de Commissie de eerbiediging van deze verplichtingen te waarborgen, doch zulks geeft artikel 90 geen enkele zelfstandige betekenis in die zin dat men op die grondslag aan de Lid-Staten meer kan vragen dan de eenvoudige eerbiediging van de verdragsregels. Men kan onmogelijk impliciete bevoegdheden toekennen om de in lid 1 van artikel 90 bedoelde verplichtingen te concretiseren. Bovendien preciseert de betrokken richtlijn niet welke de bestaande regels zijn, maar roept zij veeleer nieuwe verplichtingen in het leven. Zelfs de door het Verdrag aan de Commissie toevertrouwde specifieke bevoegdheid om toe te zien op de toepassing van zekere bepalingen houdt niet ook nog de bevoegdheid in om regels vast te stellen die deze toepassing mogelijk maken. Indien de Raad niet krachtens artikel 94 de noodzakelijke bevoegdheid heeft om de betrokken richtlijn vast te stellen, omdat de ruime informatieverplichting de grenzen van dit artikel overschrijdt, kan de Commissie a fortiori niet deze bevoegdheid krachtens artikel 90 hebben.

Bij verzoekschriften ingediend ter griffie van het Hof op respectievelijk 16, 18 en 19 september 1980 hebben de Franse republiek, de Italiaanse republiek en het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel 173, eerste alinea, EEG-Verdrag beroep ingesteld tot nietigverklaring van richtlijn nr. 80/723 van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven (PB L 195 van 1980, blz. 35). De Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden hebben in deze procedures geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

De op basis van artikel 90, lid 3, EEG-Verdrag vastgestelde richtlijn verplicht de Lid-Staten om gedurende vijf jaar de gegevens inzake de beschikbaarstellingen van openbare middelen door de overheden aan openbare bedrijven alsmede de gegevens betreffende de daadwerkelijke besteding van deze middelen door genoemde bedrijven ter beschikking te houden. Blijkens de considerans heeft de richtlijn voornamelijk ten doel, de doeltreffende toepassing van de voorschriften van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag betreffende staatssteun op openbare bedrijven te bevorderen. Voorts wordt in de considerans het beginsel van gelijke behandeling van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen beklemtoond, alsmede de behoefte aan doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen de openbare bedrijven en de staten, wegens het samengestelde karakter van deze betrekkingen.

Hoewel de door verzoeksters aangevoerde middelen op bepaalde punten verschillen kunnen zij zakelijk worden samengevat als volgt:

—onbevoegdheid van de Commissie;

—ontbreken van noodzaak en miskenning van het evenredigheidsbeginsel;

—discriminatie van openbare bedrijven;

—schending van de artikelen 90, 92 en 93, doordat de richtlijn de begrippen openbaar bedrijf en staatssteun omschrijft;

—miskenning van de voorschriften inzake de werkingssfeer van het EEG-, EGKS- en EGA-Verdrag;

—afwezigheid van redengeving en miskenning van het gelijkheidsbeginsel bij de in de richtlijn voorziene uitzonderingen.

Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft de Commissie met de vaststelling van de betrokken richtlijn in strijd gehandeld met de beginselen inzake de verdeling van de bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen de communautaire instellingen. Uit de institutionele bepalingen van het Verdrag zou volgen dat de originaire wetgevende bevoegdheid in haar geheel aan de Raad behoort, terwijl de Commissie slechts toezichthoudende en uitvoerende bevoegdheden bezit. Deze bevoegdheidsverdeling zou worden bevestigd door de specifieke machtigingsregels van het Verdrag, die het vaststellen van verordeningen en richtlijnen praktisch allemaal aan de Raad voorbehouden. Met name ten aanzien van de mededingingsregels zou diezelfde verdeling van verantwoordelijkheden zijn terug te vinden. Deze bepalingen kennen de toezichthoudende functies aan de Commissie toe, doch zij kan slechts wetgevend optreden binnen de grenzen van een in een besluit van de Raad vervatte specifieke en uitdrukkelijke delegatie.

De regering van het Verenigd Koninkrijk vervolgt dat de verdragsbepalingen die bij uitzondering de Commissie bevoegdheid verlenen om richtlijnen vast te stellen, in het licht van het voorafgaande moeten worden uitgelegd. Deze richtlijnen zijn niet van dezelfde aard als de richtlijnen die door de Raad worden vastgesteld. Terwijl laatstgenoemde algemene bepalingen van normatieve aard kunnen bevatten, die de Lid-Staten eventueel nieuwe verplichtingen opleggen, hebben eerstgenoemde slechts ten doel, een specifieke situatie in een of meer Lid-Staten te verbeteren. In artikel 90, lid 3, wordt dit beperkte doel gesuggereerd door de bewoordingen zelf van de bepaling, volgens welke de Commissie passende richtlijnen of beschikkingen „tot de Lid-Staten richt”.

Deze stelling vindt evenwel geen grond in de institutionele bepalingen van het Verdrag. Volgens artikel 4 neemt de Commissie op dezelfde voet deel aan de vervulling van de taken van de Gemeenschap als de andere instellingen en handelt iedere instelling binnen de grenzen van de haar door het Verdrag verleende bevoegdheden. Artikel 155 bepaalt in nagenoeg gelijke bewoordingen als artikel 145 waarin dezelfde functie van de Raad wordt omschreven, dat de Commissie een eigen beslissingsbevoegdheid heeft overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag. Voorts maken de bepalingen van het hoofdstuk dat op algemene wijze de gevolgen en de inhoud van de door de instellingen verrichte handelingen regelt, met name artikel 189, niet het onderscheid van de regering van het Verenigd Koninkrijk tussen richtlijnen met algemene strekking en richtlijnen die slechts specifieke maatregelen voorschrijven. Volgens de eerste alinea van dit artikel is de Commissie evenzeer als de Raad bevoegd om richtlijnen vast te stellen onder de in het Verdrag vervatte voorwaarden. Hieruit volgt dat de grenzen van de bevoegdheid die de Commissie door een specifieke verdragsbepaling wordt verleend, niet mogen worden ontleend aan een algemeen beginsel, maar aan een uitlegging van de bewoordingen zelf van de betrokken bepaling, in casu artikel 90, na een onderzoek in het licht van het doel en de plaats ervan in het systeem van het Verdrag.

In dit verband mogen geen conclusies worden getrokken uit het feit dat de meeste andere specifieke verdragsbepalingen, die een bevoegdheid toekennen voor het nemen van besluiten van algemene aard, deze bevoegdheid verlenen aan de Raad, die besluit op voorstel van de Commissie. Men kan evenmin tussen de bepalingen met betrekking tot de vaststelling van richtlijnen onderscheiden naar gelang zij de term „vaststellen” of „richten tot” hanteren. Volgens artikel 189 zijn de richtlijnen evenals de beschikkingen, zowel van de Raad als van de Commissie, gericht tot adressaten, die wat de richtlijnen betreft, noodzakelijkerwijze Lid-Staten zijn. Wanneer een bepaling de vaststelling van tot de Lid-Staten gerichte richtlijnen en beschikkingen voorschrijft, is het woord „richten tot” dus eenvoudigweg de meest passende gemeenschappelijke uitdrukking.

Tot staving van het middel onbevoegdheid van de Commissie betogen de drie verzoekende regeringen dat de voorschriften van de betwiste richtlijn door de Raad hadden kunnen worden vastgesteld. Daar de richtlijn ten doel heeft, de Commissie in staat te stellen toezicht te houden op de naleving van de verplichting van de Lid-Staten om haar overeenkomstig artikel 93, lid 3, op de hoogte te stellen van elke invoering of wijziging van staatssteun, en omdat artikel 94 aan de Raad de bevoegdheid verleent om met name de toepassingsvoorwaarden van artikel 93, lid, 3, vast te stellen, zouden de betrokken voorschriften krachtens dat artikel tot de bevoegdheid van die instelling behoren. In elk geval behoren dergelijke voorschriften tot de bevoegdheden van de Raad krachtens artikel 213 of, subsidiair, artikel 235. Nu de Raad op dit gebied bevoegd is, kan men volgens verzoeksters aan de Commissie niet een concurrerende bevoegdheid krachtens andere verdragsbepalingen toekennen.

De Commissie, ondersteund door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland, wijst met nadruk op het feit dat de richtlijn het oog heeft op maatregelen die voorafgaan aan de procedure van artikel 93 en dat artikel 94 daarom niet toepasselijk is. Zij betoogt tevens dat artikel 213 geen betrekking heeft op gegevens waarover de Lid-Staten beschikken en die zij krachtens de algemene samenwerkingsverplichting van artikel 5 desgevraagd aan de Commissie moeten verschaffen. Artikel 235 speelt ook geen rol, omdat het vooronderstelt dat elke andere bevoegdheid tot optreden ontbreekt. De Nederlandse regering beklemtoont harerzijds vooral het specifieke karakter en het autonome belang van artikel 90.

De argumenten die verzoeksters aan de artikelen 213 en 235 ontlenen, moeten van de hand worden gewezen. Artikel 213, dat voorkomt in het hoofdstuk van de algemene en slotbepalingen van het Verdrag, verzet zich immers niet tegen de bevoegdheden die de bijzondere bepalingen van het Verdrag aan de Commissie toekennen. Artikel 235 kan om de door de Commissie aangegeven reden in casu niet toepasselijk worden geacht.

Om het aan artikel 94 ontleende argument te beoordelen, moeten de bepalingen van dit artikel worden vergeleken met die van artikel 90, waarbij gelet moet worden op de doelstellingen van deze beide artikelen.

In dit verband moet worden vastgesteld dat de beide bepalingen een verschillend oogmerk hebben. Artikel 94 maakt deel uit van een complex van bepalingen die het gebied der steunmaatregelen van de staten regelen ongeacht de vormen en de adressaten van deze steun. Artikel 90 heeft daarentegen slechts betrekking op de ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid op zich moeten nemen wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen. Dit artikel beklemtoont dat genoemde ondernemingen, onder voorbehoud van de nadere bepalingen in lid 2, aan alle regels van het Verdrag zijn onderworpen; het schrijft voor dat de Lid-Staten deze regels in hun betrekkingen met die ondernemingen moeten naleven en legt de Commissie in dit verband een waakzaamheidsverplichting op die, voor zover nodig, kan worden uitgeoefend door de vaststelling van tot de Lid-Staten gerichte richtlijnen en beschikkingen.

Behalve dit verschil in oogmerk is er nog een verschil wat betreft de voorwaarden die worden gesteld voor de uitoefening van de bevoegdheden welke de twee bepalingen aan de Raad, respectievelijk de Commissie toekennen. Artikel 94 staat de Raad toe, alle verordeningen vast te stellen die'dienstig zijn voor de toepassing van de artikelen 92 en 93. De in artikel 90, lid 3, aan de Commissie verleende bevoegdheid beperkt zich daarentegen tot richtlijnen en beschikkingen die noodzakelijk zijn om op doeltreffende wijze de in dat lid opgedragen toezichthoudende taak te vervullen.

In vergelijking met 's Raads bevoegdheid krachtens artikel 94, wordt de aan de Commissie in artikel 90, lid 3, toegekende bevoegdheid dus uitgeoefend in een specifiek toepassingsgebied en onder voorwaarden die in verband met het doel van dit artikel zijn gesteld. Hieruit volgt dat de bevoegdheid van de Commissie om de betrokken richtlijn vast te stellen afhangt van de dwingende vereisten die inherent zijn aan haar in artikel 90 beoogde toezichthoudende taak en dat een eventueel bestaande regeling van de Raad op grond van zijn algemene bevoegdheid krachtens artikel 94, welke bepalingen bevat die het specifieke terrein van de steunverlening aan openbare bedrijven raken, niet in de weg staat aan de uitoefening van deze bevoegdheid door de Commissie.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat het eerste middel van verzoeksters moet worden verworpen.

De Franse en Italiaanse regering betwisten dat de voorschriften van de richtlijn noodzakelijk zijn om de Commissie in staat te stellen, haar toezichthoudende taak ex artikel 90 doeltreffend te vervullen. Zij zijn van mening dat er op financieel gebied een volstrekte juridische scheiding bestaat tussen de staat en de openbare bedrijven. De door de overheden aan die bedrijven ter beschikking gestelde fondsen zouden blijken uit de begrotingswetgeving alsmede uit de balansen en jaarverslagen van de bedrijven. In een democratische samenleving zouden er over de betrekkingen van de staat met de openbare bedrijven informatiebronnen bestaan die tenminste even volledig zijn als ten aanzien van de betrekkingen met de particuliere ondernemingen en veel nauwkeuriger dan die inzake de betrekkingen van particuliere ondernemingen onderling.

De Commissie verwijst naar de vierde en vijfde overweging van de considerans bij de richtlijn, waarin wordt gesteld dat het samengestelde karakter van de financiële betrekkingen tussen nationale overheden en openbare bedrijven een belemmering bij de uitvoering van de toezichthoudende taak van de Commissie kan vormen en dat de voorschriften van het Verdrag betreffende steunmaatregelen slechts op doeltreffende en billijke wijze ten aanzien van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen kunnen worden uitgevoerd wanneer doorzichtigheid in deze financiële betrekkingen wordt verschaft. Tijdens de procedure voor het Hof hebben de Commissie en de regering van de Bondsrepubliek Duitsland voorbeelden genoemd om aan te tonen dat deze betrekkingen niet voldoende doorzichtig waren om de Commissie in staat te stellen te bepalen of er al dan niet sprake was van staatssteun aan openbare bedrijven.

Gelet op de uiteenlopende vormen van openbare bedrijven in de verschillende Lid-Staten en op hun wijd vertakte activiteiten, is het onvermijdelijk dat ook hun financiële betrekkingen met de overheden zeer. uiteenlopen, vaak ingewikkeld zijn en derhalve moeilijk zijn te controleren, zelfs met behulp van de gepubliceerde informatiebronnen waarnaar verzoeksters hebben verwezen. Onder deze omstandigheden kan men niet ontkennen dat de Commissie behoefte heeft aan aanvullende inlichtingen over deze betrekkingen, die zij tracht te verkrijgen door voor alle Lid-Staten en alle betrokken bedrijven gemeenschappelijke criteria aan te leggen. Ten aanzien van de nauwkeurige bepaling van deze criteria hebben de verzoekende regeringen niet aangetoond dat de Commissie de grenzen harer beoordelingsbevoegdheid ex artikel 90, lid 3, heeft overschreden.

Hieruit volgt dat het middel inhoudende dat de richtlijn niet noodzakelijk was, moet worden verworpen. Evenzo moet het door de Italiaanse regering aan de Commissie gemaakte verwijt dat de evenredigheid ontbreekt, van de hand worden gewezen.

De Franse en Italiaanse regering betogen dat zowel uit artikel 220 als uit artikel 90 volgt dat openbare bedrijven en particuliere ondernemingen gelijk moeten worden behandeld. De richtlijn nu zou tot gevolg hebben dat eerstgenoemde in een minder gunstige positie verkeren dan laatstgenoemde, vooral doordat zij de openbare bedrijven bijzondere verplichtingen van met name boekhoudkundige aard oplegt die van de particuliere ondernemingen niet worden verlangd.

In dit verband moet erop worden gewezen dat het gelijkheidsbeginsel, waarop de regeringen zich beroepen voor de betrekkingen tussen de openbare bedrijven en de particuliere ondernemingen in het algemeen, vooronderstelt dat de beide groepen in een vergelijkbare situatie verkeren. Particuliere ondernemingen houden bij de bepaling van hun produktie- en handelsstrategie binnen de grenzen van de toepasselijke wetgeving met name rekening met rentabiliteitseisen. De beslissingen van openbare bedrijven kunnen daarentegen de invloed van andersoortige factoren ondergaan omdat de overheden die deze beslissingen kunnen beïnvloeden, doelstellingen van algemeen belang nastreven. De economische en financiële gevolgen van een dergelijke invloed leiden tot de vestiging tussen deze bedrijven en de overheden van financiële betrekkingen van bijzondere aard, die verschillen van de betrekkingen tussen overheden en particuliere ondernemingen. Daar de richtlijn nu juist deze bijzondere financiële betrekkingen betreft kan het middel betreffende discriminatie niet slagen.

De Franse en Italiaanse regering betogen dat de artikelen 2 en 3 van de richtlijn het bepaalde in de artikelen 90, 92 en 93 van het Verdrag zonder rechtsgrondslag aanvullen doordat zij het begrip openbaar bedrijf omschrijven en de financiële betrekkingen bepalen die volgens de Commissie steunmaatregelen van de staten kunnen vormen.

Deze verwijten zijn niet gerechtvaardigd. Wat betreft de bepaling in artikel 3 van de financiële betrekkingen die aan de regels van de richtlijn zijn onderworpen, behoeft slechts te worden vastgesteld dat het niet gaat om een poging van de Commissie om het begrip steunmaatregel uit de artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag te definiëren, maar alleen om een nadere aanduiding van de financiële betrekkingen waarvan de Commissie haars inziens op de hoogte moet worden gesteld om te kunnen controleren of een Lid-Staat aan het betrokken bedrijf steun heeft verleend zonder zijn mededelingsplicht ingevolge artikel 93, lid 3, na te komen. Zoals hiervoor met betrekking tot het tweede middel is gezegd, is niet aangetoond dat de Commissie hiermee de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 90, lid 3, heeft overschreden.

Ten aanzien van artikel 2 dat bepaalt wat „in deze richtlijn” wordt verstaan onder openbaar bedrijf, dient te worden beklemtoond dat deze bepaling niet beoogt dit begrip te omschrijven zoals het in artikel 90 EEG-Verdrag voorkomt, maar de noodzakelijke criteria aan te leggen ter omlijning van de groep bedrijven waarvan de financiële betrekkingen met de overheid zijn onderworpen aan de in de richtlijn bedoelde informatieverplichting. Ter beoordeling van deze afbakening, die trouwens onontbeerlijk is om de Lid-Staten in kennis te stellen van de omvang van hun verplichtingen ingevolge de richtlijn, moeten de vastgestelde criteria worden vergeleken met de overwegingen die ten grondslag liggen aan de verplichting tot toezicht die de Commissie in artikel 90 is opgelegd.

Volgens artikel 2 wordt in de richtlijn verstaan onder openbaar bedrijf elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen. Een dergelijke invloed wordt volgens de tweede alinea vermoed wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezitten, over de meerderheid van de stemrechten beschikken of meer dan de helft der leden van het orgaan van bestuur, van beheer of van toezicht van het betrokken bedrijf kunnen benoemen.

Zoals het Hof reeds hiervoor heeft aangegeven zijn de bepalingen van artikel 90 nu juist in het Verdrag opgenomen omdat de overheden invloed kunnen uitoefenen op de commerciële beslissingen van de openbare bedrijven. Deze invloed kan worden uitgeoefend op basis van financiële deelneming, dan wel van voorschriften inzake het beheer van het bedrijf. Door juist deze criteria te kiezen ter bepaling van de financiële betrekkingen waarover zij gegevens moet kunnen verkrijgen om haar toezichthoudende taak krachtens artikel 90, lid 3, te vervullen, is de Commissie binnen de grenzen van de in die bepaling verleende beoordelingsbevoegdheid gebleven.

Hieruit volgt dat ook het vierde middel moet worden verworpen.

De Franse regering beklemtoont dat de definitie van openbaar bedrijf in artikel 2 van de richtlijn volstrekt algemeen van aard is en dat de in artikel 4 voorziene uitzondering voor de sector energie, met inbegrip van, voor wat de kernenergie betreft, de produktie van uranium, de verrijking daarvan, de opwerking van bestraalde splijtstoffen, alsmede de vervaardiging van plutoniumhoudende materialen, duidelijk maakt dat de richtlijn onder dit voorbehoud van toepassing is op de openbare bedrijven die onder het EGKS- en EGA-Verdrag vallen. Daar een in het kader van het EEG-Verdrag vastgestelde tekst van afgeleid recht niet kan treden in een onderwerp waarover in de andere Verdragen positieve rechtsregels bestaan, concludeert de Franse regering subsidiair tot nietigverklaring van de richtlijn voor zover zij betrekking heeft op ondernemingen die onder het EGKS- of EGA-Verdrag vallen.

De Commissie geeft toe dat de richtlijn krachtens artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag en gezien de regels van het EGKS-Verdrag betreffende steunmaatregelen aan de bedrijven die onder dit Verdrag vallen, niet van toepassing kan zijn op dergelijke bedrijven. Wat de bedrijven op het gebied van de kernenergie betreft, betoogt zij dat het EGA-Verdrag geen bepalingen inzake staatssteun bevat. De artikelen 92 en 93 EEG-Verdrag en bijgevolg de richtlijn zouden dus van toepassing zijn op de bedrijven uit deze sector, onder voorbehoud van de iri artikel 4 van de richtlijn uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen.

Volgens artikel 232, lid 1, EEG-Verdrag brengen de bepalingen van dit Verdrag geen wijziging in die van het EGKS-Verdrag, met name wat betreft de rechten en verplichtingen der Lid-Staten, de bevoegdheden der instellingen van die Gemeenschap en de in dat Verdrag gestelde regels voor de werking van de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal.

Daar artikel 90, lid 3, nu juist de bevoegdheden van de instellingen betreft en de betwiste richtlijn de Lid-Staten verplichtingen oplegt op het gebied der steunmaatregelen waarvoor het EGKS-Verdrag zelf regels bevat die zijn gericht tot de Lid-Staten en de bedrijven welke tot de markt voor kolen en staal behoren, volgt uit artikel 232 EEG-Verdrag rechtstreeks dat de betrokken richtlijn niet kan worden toegepast op de betrekkingen met die bedrijven. Daarom is de richtlijn op dit punt in genen dele onrechtmatig, hoewel het in het belang van de rechtszekerheid ongetwijfeld de voorkeur had verdiend dat de uitsluiting van deze bedrijven was gebleken uit de bewoordingen zelf van de richtlijn.

Wat de verhouding tot het EGA-Verdrag betreft, bepaalt artikel 232, lid 2, EEG-Verdrag slechts dat de bepalingen van dit Verdrag geen afbreuk doen aan die van het EGA-Verdrag. De Franse regering heeft niet aangetoond dat de bepalingen van de richtlijn afbreuk doen aan het bepaalde in het EGA-Verdrag. Hieruit volgt dat dit middel niet kan worden aanvaard.

Naast de energiesector zijn in artikel 4 van de werkingssfeer van de richtlijn uitgesloten de openbare bedrijven waarvan de omzet, exclusief belastingen, gedurende de twee voorafgaande boekjaren in totaal minder dan 40 miljoen ERE heeft bedragen, alsmede de bedrijven die diensten verlenen welke het communautaire handelsverkeer niet aanmerkelijk kunnen beïnvloeden en de bedrijven op het gebied van water en energie, posterijen en telecommunicatie evenals kredietinstellingen.

Volgens de Italiaanse regering leveren deze uitzonderingen een niet met redenen omklede discriminatie op. Zij is van mening dat sectoriële uitsluitingen slechts zijn toegestaan indien in de betrokken sector geen intracommunautaire mededinging bestaat.

Afgezien van het feit dat dit middel veeleer strekt tot verruiming van de werkingssfeer van de richtlijn, is het ongegrond. De twaalfde overweging bij de richtlijn geeft immers aan dat een uitsluiting dient te gelden voor grote openbare diensten die buiten de mededingingssfeer liggen of reeds onder bijzondere gemeenschapsbepalingen vallen die een gelijkwaardige doorzichtigheid waarborgen, voor bepaalde bedrijfstakken die door hun bijzondere kenmerken rechtvaardigen dat ze het voorwerp van specifieke maatregelen uitmaken, evenals voor openbare bedrijven welker economische betekenis te gering is om de administratieve lasten die uit de te nemen maatregelen zouden voortvloeien te rechtvaardigen. Al deze overwegingen, waarvan er ten minste een van toepassing is op elk der in artikel 4 van de richtlijn uitgesloten sectoren, bevatten voldoende objectieve criteria om een uitsluiting van de werkingssfeer van de richtlijn te rechtvaardigen.

Geconcludeerd moet dus worden dat bij de behandeling van de door de drie regeringen ingestelde beroepen niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de nietigverklaring, zij het ook gedeeltelijk, van de aangevochten richtlijn kunnen rechtvaardigen. De beroepen moeten mitsdien worden verworpen.

Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover zulks is gevorderd.

Aangezien de drie verzoekende regeringen in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij in de kosten te worden verwezen. Dit geldt ook voor de Franse regering in haar hoedanigheid van interveniente in de zaken 189-190/80.

Van de regeringen die hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie heeft alleen de Nederlandse regering geconcludeerd tot verwijzing van verzoeksters in de kosten. Derhalve moeten de Franse republiek, de Italiaanse republiek en het Verenigd Koninkrijk worden veroordeeld om naast hun eigen kosten die van de Commissie en van het Koninkrijk der Nederlanden te dragen.