Arrest van het Hof van 23 oktober 1974, 17/74Verordening 99/63 art. 4 en art. 2

De Transocean Marine Paint Association (hierna te noemen „de vereniging”) is een vereniging van ondernemingen die onder meer scheepsverven produceren. Zij is opgericht in 1959, omvat middelgrote ondernemingen en heeft ten doel de gezamenlijke opbouw van een wereldomspannend verkoopnet voor scheepsverven, hetgeen voor deze soort verven onontbeerlijk is, doch de mogelijkheden van elk der leden afzonderlijk te boven gaat. Door gezamenlijk optreden trachten deze ondernemingen zich een concurrentiepositie te verschaffen tegenover de grote internationale ondernemingen die elk voor hun scheepsverven gebruik maken van hun eigen wereldomspannend verkoopnet voor al hun produkten.

Te dien einde vervaardigen de leden van Transocean hun scheepsverven volgens een uniform recept, brengen zij deze onder een collectief merk Transocean in de handel en onderwerpen zij hun produkten aan een kwaliteitscontrole. In de prijsvaststelling zijn zij vrij. Daarentegen kennen de leden elkaar over en weer een verkoopgebied toe. Weliswaar mag ieder lid in een anders gebied verkopen, doch slechts tegen betaling van een commissie aan de betrokkene. Eveneens is een commissie verschuldigd wanneer een lid andere verven onder zijn eigen merk in het gebied van een ander lid verkoopt en wanneer hij een bestelling die hij zelf niet kan of wil uitvoeren, aan een ander overdraagt.

Ingevolge een beschikking van de Commissie van 27 juni 1967 (PB nr. 163 van 20 juli 1967, blz. 10) gold voor deze overeenkomst voor een termijn van vijf jaar, eindigend per 31 december 1972, de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag bedoelde ontheffing. Daarbij was de vereniging verplicht de Commissie onder meer op de hoogte te houden van alle wijzigingen in de ledenlijst. Toentertijd bestond de vereniging uit 18 ondernemingen, waarvan er vijf binnen de gemeenschappelijke markt waren gevestigd.

Op 27 oktober 1972 verzocht de vereniging een verlenging zonder meer, voor een periode van tien jaar, van de in 1967 verleende ontheffing, maar de Commissie voldeed niet aan dit verzoek. Evenals in 1967 was zij van mening dat de overeenkomst onder artikel 85, lid 1, viel en dat een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, was gerechtvaardigd, maar dat daaraan, gezien de sinds 1967 gewijzigde concurrentieverhoudingen, andere, striktere, voorwaarden dienden te worden gesteld dan bij de oorspronkelijke beschikking was geschied.

Ten deze brengt zij de volgende elementen naar voren:

a)de totale omzet van de vereniging en haar marktaandeel zijn aanzienlijk toegenomen;

b)een groep leden, Nippon Paint, heeft haar omzet aanzienlijk vergroot en neemt 60 % van de verkopen der vereniging voor haar rekening;

c)vijf leden hebben zich teruggetrokken, acht nieuwe hebben zich aangesloten;

d)twee leden, Astral (Frankrijk) en Urruzola (Spanje), hebben zich verbonden met twee belangrijke groepen verffabrikanten, AKZO en BASF, die geen lid zijn;

e)zowel in de sector scheepsverven als in de verfsector in het algemeen hebben concentraties plaatsgevonden.

Deze omstandigheden brachten de Commissie ertoe in haar beschikking van 21 december 1973 aan de ontheffing nieuwe voorwaarden te verbinden, neergelegd in de artikelen 2 en 3 dier beschikking. Artikel 2 bevat de verplichting bepaalde commissies af te schaffen welke de leden bij optreden in eikaars gebied over en weer waren verschuldigd.

Artikel 3 luidt als volgt:

„Aan deze beschikking zijn de volgende verplichtingen verbonden:

1.Aan de Commissie moeten onverwijld worden medegedeeld:

a)alle wijzigingen en aanvullingen in de overeenkomst,

b)alle besluiten van de raad van bestuur en alle scheidsrechterlijke uitspraken, die op grond van de bepalingen van de overeenkomst die de beperkingen inhouden, en met name de artikelen 3 tot 9 worden gedaan,

c)alle wijzigingen in het ledenbestand,

d)alle banden door gemeenschappelijke bestuursleden en beheerders tussen een lid van de vereniging en elke derde onderneming of vennootschap in de verfsector, of elke deelneming door een lid van de vereniging in zulk een derde onderneming of vennootschap of vice versa, alsmede alle wijzigingen in deze bestaande deelnemingen of personele vervlechtingen;

2.De Commissie moet jaarlijks rapport worden uitgebracht over de door deze overeenkomst tot stand gebrachte verbeteringen in de produktie en de afzet van de scheepsvervenprodukten van de leden.”

Het beroep is gericht tegen artikel 3, lid 1, sub d, en strekt bijgevolg tot gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze beschikking. Het werd op 1 maart 1974 ingesteld door alle leden der vereniging en op 4 maart 1974 ingeschreven ter griffie van het Hof.

Het Hof heeft, op rapport van de Rechter-Rapporteur en gehoord de Advocaat-Generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

Artikel 4 van verordening nr. 99/63 bepaalt: „De Commissie neemt in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de ondernemingen en ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.” Ingevolge artikel 2, lid 1, dier verordening dienen de punten van bezwaar die door de Commissie in aanmerking zijn genomen, schriftelijk aan de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen te worden medegedeeld. Volgens verzoekers kwam de verplichting ex artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking echter niet voor in de mededeling van punten van bezwaar van 27 juli 1973 en is zij evenmin genoemd tijdens de hoorzitting van 27 september 1973, zoals uit het proces-verbaal daarvan blijkt.

Bijgevolg konden verzoekers te genen tijde hun opmerkingen over de litigieuze verplichting naar voren brengen. Zij waren dus niet in staat geweest de Commissie te attenderen op het feit dat die verplichting in strijd was met de voorschriften van het Verdrag en van verordening nr. 17 en een zware last betekende voor de vereniging.

Zij merken op dat enkele zeer belangrijke leden buiten de Gemeenschap zijn gevestigd. Ook al zijn de leden die binnen de Gemeenschap werkzaam zijn, gaarne bereid om aan de mededelingsverplichting te voldoen, zulks geldt niet noodzakelijkerwijze voor hen die ver van de gemeenschappelijke markt zijn gevestigd en die door die verplichting om informatie te verstrekken over bepaalde deelnemingen of persoonlijke vervlechtingen — inlichtingen die in hun land traditioneel van vertrouwelijke aard zijn — in verlegenheid kunnen worden gebracht.

De onzekerheid ten gevolge van deze situatie is zo groot, dat verzoekers, zo zij daartoe in de gelegenheid waren geweest, bij de Commissie sterk op beperking van de litigieuze verplichting zouden hebben aangedrongen. Verzoekers zijn er bijgevolg ernstig door geschaad dat de Commissie haar mededelingsplicht ex artikel 4 van verordening nr. 99/63 heeft geschonden.

In haar verweerschrift ontkent de Commissie schending van wezenlijke vormvoorschriften, die de nietigheid van de betrokken verplichting zou meebrengen.

a)Zij is van mening dat artikel 2, lid 1, op grond waarvan zij schriftelijk mededeling moet doen van de punten van bezwaar die tegen de ondernemingen of ondernemersverenigingen in aanmerking zijn genomen, en artikel 4 van dezelfde verordening, dat haar slechts toestaat in haar beslissing die punten van bezwaar in aanmerking te nemen, waarover de ondernemingen of ondernemersverenigingen in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken, niet van toepassing zijn op de voorwaarden of verplichtingen, bedoeld in artikel 8 van verordening nr. 17. Welbewust is in de uitvoeringsverordeningen van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag onderscheid gemaakt tussen „punten van bezwaar” en „verplichtingen” of „voorwaarden”.

b)In ieder geval ontkent de Commissie dat zij heeft nagelaten het probleem van de banden met andere ondernemingen te vermelden. Zij verwijst in de eerste plaats naar de mededeling van punten van bezwaar van 27 juli 1973, volgens welke de verlenging van de ontheffing slechts onder oplegging van bepaalde voorwaarden en verplichtingen kon worden overwogen, waaronder:

„…

c.de Transocean-leden moeten de Commissie naast de in artikel 4 van de beschikking van 27 juni 1967 genoemde voorwaarden onverwijld iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden mededelen.”

De vermelding in de mededeling van punten van bezwaar van de banden tussen twee leden der vereniging, Astral en Urruzola, met het AKZO- en het BASF-concern en de door de Commissie geuite vrees dat, gezien deze banden, Transocean, AKZO en BASF elkaar niet meer zouden beconcurreren of hun verkoopbeleid zouden coördineren, waren voorts een duidelijk teken van de bezorgdheid van de Commissie over de banden van de leden der vereniging met ondernemingen in de verfsector in het algemeen.

In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft de vereniging zich overigens ingespannen om aan te tonen dat het feit dat enkele van haar leden behoorden tot twee grote ondernemingen die geen lid waren, geen nadelige invloed zou hebben op de concurrentiepositie van de betrokken leden of de vereniging als geheel. Ook al waren dus de precieze bewoordingen van de uiteindelijk opgelegde mededelingsverplichting niet van te voren aan de vereniging bekend, de algemene bezorgdheid van de Commissie evenals de algemene termen van de verplichting blijken duidelijk uit de mededeling van punten van bezwaar, het antwoord van verzoekers en het proces-verbaal van de hoorzitting van 27 september 1973. Welnu, blijkens 's Hofs arresten van 21 februari 1973 (zaak 6-72, Europemballage en Continental Can t. Commissie, Jurispr. 1973, blz. 215) en 15 juli 1970 (zaak 41-69, Chemiefarma t. Commissie, Jurispr. 1970, blz. 661) is de Commissie gerechtigd in ieder afzonderlijk geval alle voorwaarden of verplichtingen op te leggen waarvan de wezenlijke grondslag en aard reeds in een eerder stadium van de procedure aan partijen zijn medegedeeld, ongeacht of dit in de precieze bewoordingen is geschied.

c)De Commissie merkt nog op dat artikel 11 van verordening nr. 17 haar de bevoegdheid geeft inlichtingen te vragen ook al is de mogelijkheid van zo'n verzoek niet met partijen besproken. Deze bevoegdheid zou ten onrechte worden beperkt indien dergelijke informatie via een aan een ontheffing verbonden verplichting slechts kon worden verkregen indien zulks in een vroeger stadium van de procedure met partijen was besproken.

De aan het Hof voorgelegde vraag komt erop neer of de Commissie, om beter toezicht te kunnen uitoefenen op de invloed, welke een overeenkomst met ontheffing ex artikel 85, lid 3, heeft op de mededinging, in een geval waarin de sector welke het voorwerp van haar waakzaamheid zal moeten zijn noodzakelijkerwijze bekend is, mag vooruitlopen op de procedure van artikel 11 van verordening nr. 17/62 en de ontheffing afhankelijk mag stellen van de verplichting automatisch de inlichtingen te verstrekken welke voor dat toezicht nodig zijn.

Bij repliek merken verzoekers op dat de Commissie niet hun bezwaar betwist, dat hun ten aanzien van de precieze bewoordingen van de verplichting geen enkele mededeling was gedaan. En om de precieze vorm waarin de verplichting is geformuleerd, gaat het nu juist.

Uit de verplichting, zonder enige motivering aangekondigd in de mededeling van punten van bezwaar, dat elke wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden moest worden medegedeeld, konden verzoekers niet opmaken dat daarmee werd gedoeld niet op hun verhoudingen onderling en tot de vereniging, maar op die tot ondernemingen die geen lid zijn.

Evenmin is juist dat uit de mededeling van punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting blijkt van de algemene bezorgdheid van de Commissie over de banden tussen Transocean-leden en andere verffabrikanten. Er blijkt alleen uit dat de Commissie naar aanleiding van het bijzondere geval van BASF en AKZO bezorgd was over het veronderstelde belang dier ondernemingen in de sector scheepsverven. Zij heeft geen bijzondere bezorgdheid tot uitdrukking gebracht over de invloed die deze machtige ondernemingen in de verfsector in het algemeen hadden op de sector scheepsverven.

Het antwoord van verzoekers op de mededeling van punten van bezwaar concentreerde zich bovendien op het feit dat AKZO en BASF op het gebied van de scheepsverven minder belangrijk waren dan de Commissie veronderstelde.

Verzoekers betwisten het argument van de Commissie dat moet worden onderscheiden tussen de punten van bezwaar, die vóór de beschikking aan de betrokkenen moeten worden medegedeeld, en de verplichtingen waarvan de verlening of handhaving van een ontheffing afhankelijk is, waarvoor zulks niet geldt.

a)In de eerste plaats merken zij op dat de beslissing de houder van een ontheffing voorwaarden of verplichtingen op te leggen, van invloed is op diens rechten en plichten en bijgevolg op zijn belangen. Door een verplichting op te leggen zonder de betrokkenen te hebben gehoord, ontneemt de Commissie hun de mogelijkheid invloed uit te oefenen op haar beslissing, waardoor zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt.

b)Daar anderzijds het begrip „punten van bezwaar” nergens duidelijk is gedefinieerd, dient het te worden getoetst aan het systeem van verordening nr. 99/63 en het doel van de artikelen 2 en 4 daarvan. Het oogmerk van verordening nr. 99/63 is duidelijk: wil een procedure regelmatig zijn, dan moeten de personen die onder de bevoegdheid van de Commissie vallen, gelegenheid hebben hun standpunt inzake de te geven beschikkingen kenbaar te maken voordat deze worden vastgesteld. Wat het systeem van verordening nr. 99/63 betreft, dit is gebaseerd op artikel 19 van verordening nr. 17, welke bepaling zelf de uitvoering van artikel 8 dezer verordening beoogt.

Verzoekers verwerpen de precedenten waarop de Commissie zich beroept (zaak 6-72, Europemballage, en 41-69, Chemiefarma), omdat deze geen betrekking hebben op ontheffingen.

Zij merken eveneens op dat zij, anders dan de Commissie blijkbaar meent, niet hebben getracht de schade die zij door de verplichting lijden, als een afzonderlijke grief voor te dragen. Het bestaan van deze schade rechtvaardigt evenwel de vordering van verzoekers om vooraf op dit punt te worden gehoord.

Verzoekers betwisten eveneens dat er, zoals de Commissie beweert, verband zou bestaan tussen de artikelen 11 en 8 van verordening nr. 17. Volgens hen hebben de artikelen 8 en 11 een verschillend oogmerk en zijn zij met verschillend doel opgesteld. Het is niet geoorloofd het toepassingsgebied van artikel 8 uit te breiden teneinde „vooruit te lopen” op de procedure van artikel 11. Het gebruik van artikel 8 voor de meer algemene taken van markttoezicht van artikel 11 levert misbruik van bevoegdheid op.

In casu valt het opleggen van een verplichting, in de vorm waarin dit is gebeurd, om de Commissie op de hoogte te houden van de deelnemingen en persoonlijke vervlechtingen in de bestuursorganen, ruimschoots buiten de bevoegdheden die de Commissie aan artikel 11 ontleent. Op grond van dit artikel kunnen slechts dan inlichtingen over die banden worden verkregen, wanneer de Commissie reden heeft om aan te nemen dat zij de mededinging binnen de EEG in gevaar brengen. Stellig is zij niet gerechtigd een verplichting op te leggen haar doorlopend en automatisch te informeren over het bestaan van zodanige banden. Dit kan slechts krachtens artikel 8, doch met. de beperkingen welke aan het doel van deze bepaling inherent zijn. Ten slotte kan de Commissie in elk geval geen onbeperkte bevoegdheid uitoefenen ten opzichte van leden van de vereniging buiten de gemeenschappelijke markt, zelfs niet in het kader van artikel 11.

Bij dupliek wijst de Commissie er in de eerste plaats op dat zij geenszins uitdrukkelijk verplicht is vooraf precieze mededelingen te doen over de aan de ontheffing verbonden verplichtingen.

Anderzijds kunnen verzoekers niet doen voorkomen de draagwijdte van de mede deling van punten van bezwaar ten deze niet te hebben begrepen. De gebruikte bewoordingen, „deelnemingsverhoudingen van de leden”, kunnen niet de beperkte betekenis hebben van interne betrekkingen tussen de leden der vereniging; een dergelijke uitlegging is immers uitgesloten, gezien de bezorgdheid van de Commissie over de banden van de vereniging met de grote concerns in de verfsector in het algemeen.

De Commissie meent dat blijkens het betoog waarmee werd gereageerd op de mededeling van punten van bezwaar en waarin de marktstructuur en de banden tussen de ondernemingen in de verfsector werden geanalyseerd, verzoekers hadden begrepen dat de bezorgdheid van de Commissie niet slechts de banden met AKZO en BASF gold, die alleen als voorbeeld dienden.

Wat betreft het recht der vereniging om van te voren te worden gehoord over de aan een ontheffing verbonden verplichtingen, is de Commissie van mening dat verzoekers dit recht niet is ontzegd, maar dat zij slechts hebben verkozen er geen gebruik van te maken. Zij verwerpt het betoog, gebaseerd op het systeem van verordening nr. 99/63, welke toepassingsbepalingen bevat van artikel 19 van verordening nr. 17, dat uitdrukkelijk verwijst naar ontheffingsbeschikkingen welke door artikel 8 van verordening nr. 17 worden beheerst. Volgens de Commissie geeft artikel 8 van verordening nr. 17 haar drie bevoegdheden: om beschikkingen te geven, om daaraan voorwaarden en verplichtingen te verbinden en om de beschikkingen te herroepen of te wijzigen. Artikel 4 van verordening nr. 99/63 heeft echter slechts betrekking op de eerste dier bevoegdheden. De Commissie verzet zich weliswaar tegen een beperking van haar recht voorwaarden stricto sensu op te leggen, doch geeft toe dat zij, wanneer het om een voorwaarde gaat die in feite naar haar aard een punt van bezwaar is, verplicht is daarvan vooraf mededeling te doen. Maar zelfs in dat geval behoeft de mededeling slechts betrekking te hebben op hetgeen E. K. Mestmäcker, door verzoekers geciteerd, noemt „de wezenlijke inhoud van de verplichtingen die aan de ondernemingen worden opgelegd” (Europäisches Wettbewerbsrecht, München 1974).

Uit de arresten in de zaken Europemballage en ACF Chemiefarma — waarvan verzoekers de relevantie ten onrechte betwisten — volgt dat wanneer de Commissie bij de uiteenzetting van de eigenlijke punten van bezwaar slechts is gehouden „beknopt, doch duidelijk de belangrijkste feiten” te vermelden waarop zij zich beroept, zulks à fortiori het geval dient te zijn bij de aan een ontheffing verbonden voorwaarden en verplichtingen.

Naar aanleiding van het argument van verzoekers, dat het misbruik van bevoegdheid is om de bij artikel 8 verleende bevoegdheden te gebruiken ter vervulling van haar algemene taak van markttoezicht ingevolge artikel 11 van verordening nr. 17, meent de Commissie dat verzoekers geen bewijs van zodanig misbruik hebben kunnen leveren. Het Hof van Justitie heeft in zijn arresten van 8 juli 1965 (gevoegde zaken 3 en 4-64, Chambre syndicale de la sidérurgie française e.a. t. Hoge Autoriteit, Jurispr. 1965, blz. 667) en van 16 juni 1966 (gevoegde zaken 52 en 55-65, Bondsrepubliek Duitsland t. Commissie, Jurispr. 1966, blz. 309) als eis gesteld dat overtuigend moeten worden aangetoond „de feiten en omstandigheden … die het waarschijnlijk maken dat de Hoge Autoriteit in het onderhavige geval door een ernstig gebrek aan de nodige voorzichtigheid en beradenheid, gelijkstaande met miskenning van het wettelijke doel, andere doeleinden heeft nagestreefd dan die waartoe haar de bevoegdheden bedoeld in het Verdrag zijn toegekend”. De beweringen van verzoekers voldoen niet aan het vereiste van „overtuigen” en bewijzen geen „ernstige” fout.

Verzoekers hebben integendeel aangetoond dat de Commissie binnen de grenzen van haar bevoegdheid heeft gehandeld en deze overeenkomstig het doel ervan heeft gebruikt. De Commissie is het namelijk eens met de bewering van verzoekers dat zij voor de speciale controlerende taak ex artikel 85, lid 3, moet kunnen beschikken over een bijzonder recht om een informatieplicht voor de toekomst op te leggen.

De Commissie stelt derhalve dat:

1.artikel 8 van verordening nr. 17/62 haar een onbeperkte bevoegdheid geeft elke verplichting op te leggen die zij voor het toezicht op de ontheffing dienstig acht;

2.zij krachtens artikel 11 van verordening nr. 17/62 steeds de mogelijkheid heeft de betrokken inlichtingen ex post facto in te winnen, zonder partijen van te voren te moeten horen;

3.wanneer een zodanige verplichting bij „ex post facto” gevraagde inlichtingen niet bestaat, niet valt in te zien waarom de Commissie in het kader van artikel 8 van verordening nr. 17/62 niet onder dezelfde voorwaarden een doorlopende verplichting kan opleggen om deze inlichtingen voor de gehele duur van de ontheffing te verstrekken.

Wat de extraterritorialiteit betreft, is de Commissie van mening dat de weigering van een lid der vereniging om de gevraagde inlichtingen te verschaffen, een sanctie jegens de vereniging rechtvaardigt, daar deze de ontheffing collectief heeft verzocht. Voorts is het risico niet denkbeeldig dat een lid buiten de Gemeenschap activiteiten uitoefent die de mededinging op de gemeenschappelijke markt schaden, zodat de Commissie genoodzaakt zou zijn de ontheffing in te trekken.

Verzoekers zijn van mening dat de Commissie bij de formulering van de aan de ontheffing verbonden verplichting een tweeledig onderscheid had moeten aanbrengen; in de eerste plaats tussen de sector scheepsverven en de verfsector in het algemeen; vervolgens wat de banden van de leden der vereniging met andere ondernemingen betreft, tussen die welke de gemeenschappelijke markt wezenlijk beïnvloeden, en de overige.

Door zulks na te laten heeft de Commissie artikel 85, leden 1 en 3, alsmede artikel 8 van verordening nr. 17 geschonden.

Immers, wanneer de Commissie krachtens artikel 8, lid 1, van verordening nr. 17/62 aan een ontheffing voorwaarden of verplichtingen wil verbinden, is zij aan twee fundamentele beperkingen gebonden:

a)artikel 85 verleent haar slechts bevoegdheden ten aanzien van beperkingen der mededinging binnen de gemeenschappelijke markt; de verplichting om ten deze inlichtingen te verstrekken kan dus slechts betrekking hebben op de mededinging binnen deze markt;

b)daar de vraag of ontheffing moet worden verleend, slechts rijst voor zover het bestaan van belemmeringen der mededinging op een of meer bijzondere markten is aangetoond, kunnen de aan de ontheffing verbonden voorwaarden slechts betrekking hebben op de bedreigde markt, dat wil zeggen op die der betrokken produkten. Elke andere oplossing zou de Commissie de mogelijkheid geven invloed uit te oefenen op markten waar de in artikel 85, lid 1, voorziene omstandigheden zich niet voordoen en waar zij derhalve geen enkel recht heeft om voorwaarden op te leggen.

De verplichting, opgelegd bij artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking van 21 december 1973, overschrijdt beide genoemde beperkingen, aangezien uitsluitend de markt voor scheepsverven binnen de gemeenschappelijke markt in aanmerking moet worden genomen, zoals duidelijk blijkt uit het proces-verbaal van de hoorzitting van 27 september 1973 en ook door de Commissie is erkend, zowel in haar beschikking van 21 december 1973 als in die van 27 juni 1967.

Desondanks achtte de Commissie het juist verplichtingen op te leggen die ook betrekking hebben op de verfsector in het algemeen en op de banden tussen leden, welke uitsluitend gevolgen hebben in landen waar de Commissie geen enkele zeggenschap heeft.

In haar verweerschrift stelt de Commissie dat zij, gezien haar recht aan de ontheffing voorwaarden te verbinden, het in casu aan zichzelf verplicht was op de hoogte te worden gehouden van de ontwikkeling van de gehele verfsector, die, waar zij zich ook voordoet, van invloed is of kan zijn op de mededingingssituatie binnen de gemeenschappelijke markt.

Zij wijst erop dat het wezenlijke kenmerk van de overeenkomst der vereniging is, dat deze, als groepering van middelgrote ondernemingen, hen in staat moest stellen „in een intensievere concurrentie (te) treden met de grote scheepsverffabrikanten die in alle belangrijke landen reeds vertegenwoordigd zijn, hetgeen tot een verrijking van het aanbod en een verbetering van de afzetstructuur in de sector scheepsverven leidt” (beschikking van 27 juni 1967, PB nr. 163 van 20 juli 1967, blz. 10, paragraaf III, lid 1).

De toelating tot de vereniging van grotere ondernemingen of een band van leden der vereniging met zodanige ondernemingen of met ondernemingen die op aanverwante gebieden werkzaam zijn, kan van invloed zijn op de beoordeling door de Commissie van de vraag of is voldaan aan de toepassingscriteria van artikel 85, lid 3.

De Commissie deelt de mening van verzoekers dat het de scheepsvervenmarkt is die in aanmerking moet worden genomen. Daarentegen wijst zij in dit stadium van de procedure een beperking van haar bevoegdheid op grond van het „territoriaal karakter van het Gemeenschapsrecht” af. Hoewel de bevoegdheid der Gemeenschap ten aanzien van handelingen die zich ten minste voor een deel buiten haar grondgebied afspelen, niet nauwkeurig is afgebakend, staat vast dat de Commissie het recht heeft om kennis te nemen van alle activiteiten die onder de functionele bevoegdheid van de Gemeenschap vallen en die, hoewel zich afspelend buiten haar grondgebied, daar gevolgen teweegbrengen, en om te trachten zodanige activiteiten te ordenen.

De Commissie betwist niet het algemene beginsel dat de verplichtingen of voorwaarden slechts van toepassing zijn op de betrokken markt en beperkt zijn tot het grondgebied van de gemeenschappelijke markt. Er zijn echter uitzonderingen: wat de territorialiteit betreft, heeft de Commissie op de reeds genoemde gronden het recht kennis te nemen van activiteiten die, ook al spelen zij zich ten dele buiten de Gemeenschp af, op haar grondgebied gevolgen teweegbrengen. Wat de in aanmerking te nemen markt betreft, heeft de Commissie het recht te trachten de gevolgen te ordenen van de activiteiten van ondernemingen die ontheffing verzoeken, ook al ligt de oorsprong dier activiteiten in andere sectoren van de economie, ten aanzien waarvan niet gelijktijdig een procedure op basis van artikel 85 loopt. Een zodanige bevoegdheid bestaat voor zover de bedoelde gevolgen in de mededingingspositie van de betrokken ondernemingen op de in aanmerking genomen markt belangrijke veranderingen teweegbrengen of dreigen teweeg te brengen, of redelijkerwijze kan worden gevreesd dat zulks het geval zal zijn. Dit vindt bevestiging in artikel 11 van verordening nr. 17/62, dat de Commissie niet slechts de bevoegdheid verleent om een onderzoek in te stellen in de betrokken sector, maar eveneens om aanvullende onderzoeken op verwante gebieden te verrichten. Krachtens artikel 11 heeft de Commissie het recht reeds thans de inlichtingen te verzoeken waarom het in het geding gaat. Indien krachtens artikel 11 een dergelijk recht bestaat zonder de beperkingen waarop verzoekers zich beroepen, dan zou het ongerijmd zijn de overeenkomstige bevoegdheden die de Commissie aan artikel 8 van verordening nr. 17 ontleent, te berperken. De juistheid van het door de Commissie verdedigde standpunt wordt door de feiten van de onderhavige zaak aangetoond. Na de ontheffingsbeschikking van 27 juni 1967, welke uitging van de omstandigheid dat het een vereniging van middelgrote ondernemingen betrof die hun concurrentiepositie beoogden te verbeteren, hebben twee van die ondernemingen een verbinding aangegaan met respectievelijk het AKZO- en het BASF-concern. Zodanige verbindingen wekken op goede gronden de belangstelling van de Commissie, in het bijzonder wanneer zij de structuur van de betrokken vennootschappen zodanig beïnvloeden, dat er een verhouding ontstaat als van moedereen dochteronderneming. Hetzelfde geldt voor banden met producenten die niet bij de vereniging zijn aangesloten en niet of weinig actief zijn op de scheepsvervenmarkt, aangezien deze banden de onderlinge verhouding van de financiële draagkracht der leden kunnen beïnvloeden en hun concurrentiepositie op de scheepsvervenmarkt in gevaar kunnen brengen. Ook al hebben volgens de Commissie de banden met AKZO en BASF thans geen merkbare invloed op de scheepsvervensector, toch rechtvaardigen zij op zijn minst de mogelijkheid van een ingrijpen der Commissie voor het geval van een fundamentele wijziging van de situatie. Onder deze omstandigheden lijdt het voor de Commissie geen twijfel dat zij dient te worden geïnformeerd over het bestaan van alle banden, waarvan redelijkerwijze valt aan te nemen dat zij de concurrentiepositie van de leden der vereniging binnen de gemeenschappelijke markt kunnen beïnvloeden.

De stelling van verzoekers, dat de verschillende sectoren van de economie moeten worden beschouwd als evenveel afgescheiden vakken zonder enige invloed of uitwerking op elkaar, is volgens de Commissie niet reëel.

Bij repliek stemmen verzoekers in met een aantal standpunten van de Commissie. Zo is de enkele omstandigheid dat zich op andere markten neveneffecten kunnen voordoen, niet voldoende om de Commissie te beletten de haar wettelijk opgedragen taken overeenkomstig artikel 8 van verordening nr. 17/62 te verrichten. Desgelijks heeft de Commissie bij het opleggen van verplichtingen het recht rekening te houden met de gevolgen die door andere markten op de betrokken markt worden teweeggebracht, wanneer deze de vereisten van artikel 85, lid 3, wezenlijk kunnen beïnvloeden.

Verzoekers zijn evenwel van mening dat de formulering van artikel 3, lid 1, sub d, van de ontheffingsbeschikking te algemeen is.

Indien de Commissie zich ertoe had beperkt inlichtingen te vragen over banden met ondernemingen buiten de gemeenschappelijke markt, die binnen deze markt in de sector scheepsverven opereren, zouden verzoekers geen enkele schending van materiële voorschriften hebben aangevoerd. Maar de Commissie stelt bovendien een wettig belang te hebben bij informaties betreffende alle overige banden met andere concerns, binnen of buiten de gemeenschappelijke markt.

Fundamenteel onjuist is de bewering van de Commissie dat „die banden met verfproducenten — die niet bij de vereniging zijn aangesloten en zowel binnen als buiten de gemeenschappelijke markt niet of weinig actief zijn op de scheepsvervenmarkt — welke de onderlinge verhouding van de financiële draagkracht van de leden der vereniging beïnvloeden of zulks kunnen doen, hun concurrentiepositie op de scheepsvervenmarkt in de Gemeenschap in gevaar kunnen brengen”.

Op zichzelf kan deze bewering de opgelegde verplichting niet rechtvaardigen, daar zij eveneens opgaat voor de banden met ondernemingen die geen verven produceren. Voorts is het criterium van financiële draagkracht te ruim. Het criterium dient niet te zijn of de vergroting van de financiële draagkracht de concurrentiepositie op de scheepsvervenmarkt in gevaar kan brengen, maar of er redelijkerwijs aanleiding is te vrezen voor een zodanige versterking van het betrokken lid, dat de vereniging in staat zou zijn de concurrentie voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten uit te schakelen. Als voorbeeld geven verzoekers de financiële banden van hun Thailands lid met een concern in de verfsector, dat, hoe groot het ook is, binnen de gemeenschappelijke markt noch in de sector scheepsverven noch in die van de overige verven opereert: die banden kunnen redelijkerwijze geen aanleiding geven tot de vrees dat zij tot uitschakeling van de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt in de sector scheepsverven kunnen leiden, of zelfs maar op enigerlei wijze de mededinging op die markt kunnen beïnvloeden. Niettemin vallen zij onder de verplichting ex artikel 3, lid 1, sub d, van de gewraakte beschikking.

Er had een engere, maar bruikbare formule moeten worden voorgesteld, hetgeen trouwens is gedaan door de raad van bestuur der vereniging in zijn brief van 21 januari 1974. Voorgesteld werd om de informatieplicht te beperken tot de banden met andere fabrikanten van scheepsverven, wanneer hetzij de vereniging hetzij die andere ondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt opereren. De Commissie antwoordde dat zij „niet bereid was de bewoordingen van de beschikking op enigerlei wijze te veranderen”.

Verzoekers merken nog op dat hun grief tegen de bevoegdheid van de Commissie niet, zoals deze beweert, berust op de juridische doctrine van de extraterritoriale toepassing der anti-trustwetgeving, maar op de beperkingen die het EEG-Verdrag eigen zijn.

Bij dupliek betoogt de Commissie dat het Hof niet bevoegd is om te oordelen over het passende karakter van de opgelegde verplichting. In zijn arrest van 14 maart 1973 (Westzucker, zaak 57-72, Jurispr. 1973, blz. 340) heeft het Hof immers overwogen dat „de rechterlijke macht bij controle op de rechtmatige uitoefening (van een ruime mate van beleidsvrijheid) haar oordeel niet voor dat van het bevoegde gezagsorgaan in de plaats mag stellen, doch zich heeft te beperken tot een onderzoek naar de vraag of deze gezagsorganen kennelijk in dwaling hebben verkeerd of détournement de pouvoir hebben begaan”.

In casu is er sprake noch van détournement de pouvoir, noch van kennelijke dwaling. In ieder geval is de Commissie bereid op het argument van verzoekers in te gaan. Deze zijn van mening dat redelijkerwijze niet valt te vrezen dat de financiële en persoonlijke banden van leden der vereniging, die niet in de Gemeenschap opereren, met andere, eveneens buiten de Gemeenschap werkzame ondernemingen de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt op enigerlei wijze kunnen beïnvloeden.

Hiertegenover stelt de Commissie drie argumenten:

1.Niet valt in te zien waarom de informatieplicht die aan de ontheffing is verbonden, moet worden beperkt tot alleen de leden die op de gemeenschappelijke markt opereren, terwijl de ontheffing zelf ten behoeve van alle leden is gevraagd.

2.Het feit dat uitsluitend banden worden aangeknoopt tussen ondernemingen buiten de Gemeenschap — waaronder een lid der vereniging — sluit de mogelijkheid niet uit dat deze betrekkingen van invloed zijn op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Zulks kan het geval zijn indien de onderneming waarmede banden worden aangeknoopt, zelf bindingen heeft met ondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt. Het belang van deze banden voor de mededingingssituatie kan door de Commissie slechts dan juist worden beoordeeld, wanneer zij over alle noodzakelijke informatie beschikt. In casu wordt de draagwijdte van de opgelegde verplichting gerechtvaardigd door de mate van onderlinge vervangbaarheid van de sectoren scheepsverven en verven in het algemeen.

3.Verzoekers betwisten niet dat de Commissie tot taak heeft voortdurend de omstandigheden te beoordelen die overeenkomstig artikel 85, lid 3, de verlening van een ontheffing rechtvaardigen. Op het tijdstip dat zij deze verleent, kan de Commissie uiteraard niet de mogelijke gevolgen voorzien van een eventuele deelneming door een lid van de vereniging in een onderneming buiten de gemeenschappelijke markt. Zij moet echter de inlichtingen kunnen inwinnen om, wanneer het feit zich voordoet, in staat te zijn zich een oordeel over het belang daarvan te vormen. Verzoekers stellen dat zelfs banden met ondernemingen buiten die verfsector onder artikel 3, lid 1, sub d, van de ontheffingsbeschikking vallen. De Commissie meent dat dit in theorie mogelijk is. Zij heeft echter nooit gesuggereerd dat zulks haar bedoeling is, en zij heeft haar verzoeken om inlichtingen beperkt tot banden in de verfsector.

Om de hierboven uiteengezette redenen betwist de Commissie eveneens de bruikbaarheid van de door verzoekers voorgestelde oplossing.

Ten slotte merkt de Commissie op dat uit de verklaringen van verzoekers over de extraterritoriale toepassing van het Gemeenschapsrecht blijkt, dat dit punt hier niet in geding is.

Overwegende dat de Commissie bij beschikking van 21 december 1973 krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, op nieuwe voorwaarden de ontheffing heeft verlengd van het verbod van artikel 85, lid 1, welke bij beschikking van 27 juni 1967 was verleend aan een overeenkomst tussen de ondernemingen behorend tot de Transocean Marine Paint Association (hierna te noemen „de vereniging”), waarbij de mededinging op de markt van scheepsverven werd beperkt;

dat onder meer artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking de leden van de vereniging verplicht de Commissie onverwijld mededeling te doen van „alle banden door gemeenschappelijke bestuursleden en beheerders tussen een lid van de vereniging en elke derde onderneming of vennootschap in de verfsector, of elke deelneming door een lid van de vereniging in zulk een derde onderneming of vennootschap of vice versa, alsmede alle wijzigingen in deze bestaande deelnemingen of personele vervlechtingen”;

dat het beroep alleen strekt tot nietigverklaring van deze bepaling;

dat verzoekers in de eerste plaats aanvoeren dat de litigieuze verplichting noch in de „mededeling van punten van bezwaar” van 27 juli 1973, noch tijdens de hoorzitting van 27 september 1973 was genoemd en bovendien vóór de beschikking in geen enkele brief of memorie van de Commissie voorkwam, zodat zij te genen tijde in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt ten deze kenbaar te maken;

dat de Commissie aldus, wat de litigieuze bepaling betreft, vormvoorschriften zou hebben geschonden van verordening nr. 99/63 van de Commissie van 25 juli 1963 (PB nr. 127 van 20 augustus 1963) over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (PB nr. 13 van 21 februari 1962) en in het bijzonder de artikelen 2 en 4 van genoemde verordening nr. 99/63;

dat zij in de tweede plaats aanvoeren schending van artikel 85 van het Verdrag en van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 17, doordat de aan de ondernemingen opgelegde verplichting door haar algemeenheid hetgeen hun volgens artikel 85 mag worden opgelegd te boven gaat;

Overwegende dat de Commissie bij een in het Nederlands gestelde en van het opschrift „mededeling van punten van bezwaar” voorziene brief van 27 juli 1973 liet weten, dat een verlenging niet zonder meer in overweging kon worden genomen, daar de positie van de leden der vereniging op de scheepsvervenmarkt was gewijzigd ten gevolge van de toeneming van het aantal aangesloten ondernemingen, het toegenomen belang van een aantal hunner en de banden die twee leden, Astral en Urruzola, hadden aangegaan met belangrijke chemische concerns;

dat zij daaraan toevoegde dat zij niettemin bereid was de ontheffing voor een termijn van vijf jaar te verlengen, echter onder nieuwe voorwaarden en verplichtingen, waarvan er één aldus was geformuleerd, dat de leden der vereniging, naast de in artikel 4 van de beschikking van 27 juni 1967 genoemde voorwaarden, de Commissie onverwijld „iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden” moesten mededelen;

dat verzoekers stellen dat zij geen ogenblik uit deze vermelding hebben kunnen opmaken dat de Commissie overwoog hun een voorwaarde op te leggen in voege als deze in de bestreden bepaling tot uitdrukking is gebracht, waaraan zij trouwens, gezien het algemene karakter daarvan, niet zouden kunnen voldoen en die hun belangen nodeloos zou schaden;

dat, wanneer zij zich rekenschap hadden kunnen geven van de bedoelingen van de Commissie, zij niet zouden hebben nagelaten hun bezwaren ten deze naar voren te brengen, ten einde de aandacht van de Commissie te vestigen op de bezwaren en de onwettigheid van de litigieuze verplichting;

dat, aangezien deze mogelijkheid hun had ontbroken, de beschikking wat de litigieuze verplichting betreft, uit hoofde van het daaraan klevende vormverzuim zou dienen te worden nietig verklaard;

dat verweerster in de eerste plaats antwoordt dat de verplichting van artikel 2 van verordening nr. 99/63, luidende: „de Commissie stelt de ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk op de hoogte van de punten van bezwaar, die in aanmerking genomen zijn”, evenals de haar bij artikel 4 van genoemde verordening opgelegde verplichting om „slechts die punten van bezwaar in aanmerking te nemen, waarover de ondernemingen en ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken”, niet slaan op de voorwaarden welke de Commissie aan een ontheffingsbeschikking wenst te verbinden ;

dat zij daaraan toevoegt dat de bezorgdheid die uit de litigieuze bepaling spreekt, aan verzoekers bekend was, met name door het belang dat zowel in de brief van 27 juli 1973 als tijdens de hoorzitting aan het geval van de firma's Astral en Urruzola werd gehecht;

Overwegende dat de Commissie ingevolge artikel 19 van verordening nr. 17 van de Raad, alvorens beschikkingen te geven op grond van de artikelen 2, 3, 6, 7, 8, 15 en 16 dier verordening, de betrokken ondernemingen in de gelegenheid moet stellen hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke zij in aanmerking heeft genomen;

dat deze bepaling, door haar verwijzing naar artikel 6, ziet op beschikkingen op een verzoek tot toepassing van artikel 85, lid 3;

dat de Commissie volgens artikel 24 van dezelfde verordening bevoegd is ten deze uitvoeringsbepalingen vast te stellen, hetgeen zij bij verordening nr. 99/63 heeft gedaan;

dat zowel uit het opschrift als uit de eerste alinea van de considerans dier verordening volgt dat zij betrekking heeft op het horen van alle belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 17 van de Raad en bijgevolg ook van toepassing is op de procedures in verband met artikel 85, lid 3;

dat echter de bij de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99/63 aan de Commissie opgelegde verplichting schriftelijk of door middel van bekendmaking in het Publikatieblad mededeling te doen van de punten van bezwaar tegen een onderneming en in haar beschikking alleen deze punten in aanmerking te nemen, in het bijzonder betrekking heeft op de vermelding van de overwegingen die haar ertoe brengen artikel 85, lid 1, toe te passen, zij het door te gelasten een overtreding te doen ophouden of aan de ondernemingen een boete op te leggen, dan wel hun een negatieve verklaring of de toepassing van artikel 85, lid 3, te weigeren;

dat daarentegen de Commissie niet kan zijn gehouden vooruit te lopen op de voorwaarden en verplichtingen welke zij gerechtigd is aan de ontheffing van artikel 85, lid 3, te verbinden.

dat immers bij de behandeling van een ontheffingsverzoek kan blijken van verschillende voorschriften omtrent de uitvoering van een ondernemersafspraak of omtrent de controle daarop, hetgeen de Commissie ertoe kan brengen punten van bezwaar tegen dit verzoek te laten vallen en waardoor de, eventueel voorwaardelijke, toepassing van artikel 85, lid 3, wordt gerechtvaardigd ;

Overwegende evenwel dat zowel uit de aard en het doel van de hoorprocedure als uit de artikelen 5, 6 en 7 van verordening nr. 99/63 blijkt, dat genoemde verordening, zelfs buiten de speciale gevallen van de artikelen 2 en 4, een toepassing is van de algemene regel dat de adressaten van overheidsbeslissingen, die aanmerkelijk in hun belangen worden getroffen, in staat moeten worden gesteld hun standpunt genoegzaam kenbaar te maken;

dat deze regel meebrengt dat de ondernemingen tijdig duidelijk op de hoogte worden gesteld van de wezenlijke inhoud der voorwaarden die de Commissie voornemens is aan de ontheffing te verbinden, en dat zij gelegenheid hebben hun opmerkingen te harer kennis te brengen;

dat zulks in het bijzonder het geval is wanneer het, zoals in casu, om voorwaarden gaat waarbij niet te verwaarlozen en veel omvattende verplichtingen worden opgelegd;

dat, aangezien artikel 85, lid 3, ten behoeve van de ondernemingen een uitzondering vormt op het algemene verbod van artikel 85, lid 1, de Commissie in staat moet zijn op ieder moment na te gaan of nog aan de voorwaarden die de ontheffing rechvaardigen, wordt voldaan;

dat zij bijgevolg ten aanzien van de voorschriften die zij aan de ontheffing verbindt, een grote beoordelingsvrijheid heeft onder gehoudenheid de grenzen in acht te nemen die artikel 85 aan haar bevoegdheid stelt;

dat daartegenover de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid gebonden is aan een ruime voorafgaande informatie over de bezwaren die de ondernemingen zouden kunnen aanvoeren;

Overwegende dat uit de stukken blijkt dat ten aanzien van de litigieuze verplichting aan dit vereiste niet is voldaan;

dat de vermelding in de brief van 27 juli 1973 op verschillende manieren kon worden uitgelegd, onder meer als te zijn bedoeld om de inlichtingen die reeds ingevolge artikel 4 van de beschikking van 27 juni 1967 waren vereist, aan te vullen met de mededeling van de mogelijke banden tussen de ondernemingen welke lid zijn van de vereniging;

dat de onduidelijkheid van deze vermelding eveneens in het licht wordt gesteld door de omstandigheid dat de Commissie tijdens de procedure voor het Hof verschillende versies ervan heeft overgelegd, zowel in het Engels — de door verzoekers gekozen procestaai — als in de Franse vertaling van het verweerschrift en haar correctie tijdens de mondelinge behandeling;

dat, ofschoon blijkens het proces-verbaal van de hoorzitting de banden van twee leden der vereniging, de vennootschappen Astral en Urruzola, met twee belangrijke concerns in de chemische industrie diepgaand zijn onderzocht — hetgeen de Commissie overigens ertoe heeft gebracht om af te zien van haar eis dat deze beide leden uit de vereniging treden — genoemd proces-verbaal aantoont dat de genen tijde een gedachtenwisseling heeft plaatsgehad over de algemene voorwaarde die naderhand in de beschikking is vermeld;

dat deze omstandigheid de bewering van verzoekers staaft dat zij ervan overtuigd waren dat de verplichting, in voege als vermeld in de „mededeling van punten van bezwaar”, slechts betrekking had op de onderlinge verhoudingen van de leden der vereniging en niet op alle banden met derde ondernemingen, zelfs met die welke buiten de gemeenschappelijke markt en op het gebied van andere dan scheepsverven werkzaam zijn;

dat aldus de voorwaarde, bedoeld in artikel 3, lid 1, sub d, van de beschikking na een onregelmatige procedure is opgelegd en de Commissie ten deze opnieuw dient te kunnen beslissen na de opmerkingen of voorstellen van de leden der vereniging te hebben gehoord;

dat dit gedeelte van de beschikking, hoe belangrijk het onderwerp ervan ook is, voorlopig niettemin van de overige bepalingen kan worden losgemaakt, zodat een gedeeltelijke nietigverklaring mogelijk is, welke ook wordt gewettigd door de omstandigheid dat het een beschikking betreft die, in haar geheel genomen, in het belang van de betrokken ondernemingen is;

dat bijgevolg termen aanwezig zijn om de bestreden bepaling nietig te verklaren en de zaak naar de Commissie terug te verwijzen;

Overwegende dat ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het reglement voor de procesvoering de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moet worden verwezen, voor zover zulks is gevorderd;

dat in casu verweerster in het ongelijk is gesteld;

dat bijgevolg overeenkomstig de conclusie van verzoekster verweerster in de kosten moet worden verwezen;