Arrest van het Hof van 17 december 1980, 149/79EEG-Verdrag art. 48 en art. 169

ARREST

De feiten

I — De feiten en de schriftelijke behandeling

II — Conclusies van partijen

Verzoekster concludeert dat het den Hove behage:

1. Te verklaren dat het Koninkrijk België, door voor betrekkingen niet bedoeld in artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag, het bezit van de Belgische nationaliteit als aanwervingsvoorwaarde te stellen of door toe te staan dat deze voorwaarde wordt gesteld, de krachtens artikel 48 EEG-Verdrag en verordening (EEG) nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

2. Het Koninkrijk België in de kosten te verwijzen.

Verweerder concludeert dat het den Hove behage:

het beroep van de Commissie te verwerpen;

de Commissie in de kosten te verwijzen.

III — Middelen en argumenten van partijen

De Commissie van de Europese Gemeenschappen begint met erop te wijzen dat men oog dient te hebben voor de ware strekking van de in artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag vervatte afwijking van het principiële verbod van discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten voor wat de werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden en de beloning betreft. Anders dan de Belgische regering betoogt, mag deze afwijking volstrekt niet in ruime zin worden uitgelegd. Door de rechtspraak van het Hof is overigens zeer duidelijk komen vast te staan dat wegens de aard zelf van het beginsel van het vrije verkeer van personen, de afwijking van artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag noodzakelijkerwijze beperkend moet worden uitgelegd.

Volgens de Commissie is het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” een communautair begrip. Ware dit anders, dan zouden de Lid-Staten met behulp van eenzijdige omschrijving ervan de toepassing van het vrije verkeer van werknemers naar believen kunnen ontduiken.

Het is duidelijk dat dit begrip naar zijn inhoud niet kan worden omschreven aan de hand van de hoedanigheid van de werkgever of de aard van de tussen de werknemer en de betrokken administratie bestaande rechtsband. De enige criteria die in feite kunnen worden gehanteerd, zijn — gelijk advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie in zaak 152/73 (Sotgiu, Jurispr. 1974, blz. 172) heeft gepreciseerd — „materiële criteria, ontleend aan de taakomschrijving van de betrokken overheidspost en aan de feitelijke werkzaamheden van de betrokken functionaris.”

Naar de mening van de Commissie kunnen de Lid-Staten op grond van deze criteria buitenlanders de toegang tot betrekkingen in overheidsdienst enkel ontzeggen waar het gaat om ambten waarvan de titularis rechtstreeks deelneemt aan de uitoefening van openbaar gezag of jegens particulieren overheidsprerogatieven kan doen gelden. Dit is kennelijk niet het geval bij de functies waarop de onderhavige aanbiedingen betrekking hebben.

De Commissie betwist voorts de argumenten die de Belgische regering tijdens de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd.

Met betrekking tot artikel 6, tweede alinea van de Belgische grondwet wijst de Commissie er in de eerste plaats op, dat volgens vaste rechtspraak een Lid-Staat zich niet kan beroepen op juridische of grondwettelijke moeilijkheden noch op nationale bepalingen, praktijken of toestanden om het niet-nakomen van krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen te rechtvaardigen, en in de tweede plaats dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” een gemeenschapsrechtelijk begrip is, zodat de Lid-Staten niet bevoegd zijn dit begrip elk voor zich te omschrijven onder verwijzing naar hun eigen interne rechtsorde.

Op het argument dat de bepalingen van artikel 48 EEG-Verdrag en van verordening nr. 1612/68 eerst kunnen worden toegepast na vaststelling van communautaire harmonisatiemaatregelen betreffende het begrip „betrekkingen in overheidsdienst”, antwoordt de Commissie dat zij deze stelling nooit heeft gesteund noch aanvaard.

Zij concludeert mitsdien dat een Lid-Staat in geen geval zijn verplichtingen nakomt wanneer hij betrekkingen die geen daadwerkelijke deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag inhouden, aan eigen onderdanen voorbehoudt of laat voorbehouden.

In haar verweerschrift verklaart de Belgische regering dat haar opmerkingen hoofdzakelijk betrekking hebben op twee punten: de strekking van de afwijking vervat in artikel 48, lid 4 EEG-Verdrag, en de analyse van het begrip openbaar gezag.

Wat het eerste punt betreft, is het volgens haar evident dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” duidelijk en precies is en geen verdere uitlegging behoeft. Zo men evenwel meent dat een uitlegging noodzakelijk is, moet de bedoeling van de wetgever, in casu de wil van de Lid-Staten bij de opstelling van het Verdrag, in aanmerking worden genomen. Het lijdt geen twijfel dat de doelstellingen van het Verdrag de bevoegdheid van de staat bij het omschrijven van de openbare sector onverlet laten en dat geen gemeenschapsrechtelijk concept bestaat betreffende de doelstellingen, de omvang en de modaliteiten van het optreden van de overheid. In deze samenhang is het dan ook logisch te stellen dat de regeringen bij het opstellen van het Verdrag zichzelf het recht hebben voorbehouden de voorwaarden voor toelating tot de overheidsdienst vast te stellen.

Bovendien ligt het beginsel dat vreemdelingen geen openbare ambten kunnen bekleden, verankerd in de grondwet van verscheidene Lid-Staten. Weliswaar heeft het gemeenschapsrecht voorrang boven het interne en zelfs boven het constitutionele recht van de Lid-Staten, doch dit neemt niet weg dat de constituties van de Lid-Staten mede de inhoud van het gemeenschapsrecht en de grondbeginselen daarvan bepalen, en dat zij mitsdien, wanneer het over deze beginselen gaat, dienstig kunnen zijn bij de uitlegging van de gemeenschapsregels. De door de Commissie voorgestelde uitlegging houdt in dat deze constitutionele teksten, en met name artikel 6 van de Belgische grondwet, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. De Commissie heeft evenwel voor deze onverenigbaarheid geen enkel bewijs aangedragen. Met een beroep op deze constitutionele teksten kan men daarentegen juist vaststellen welke de bedoeling was van de staten bij de opstelling van het Verdrag: het is zonneklaar dat de staten zich niet hebben willen verplichten personeel van vreemde nationaliteit aan te werven, en dat deze opstelling in artikel 48, lid 4, tot uitdrukking komt.

Artikel 8 van verordening nr. 1612/68 bepaalt dat „een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat en op het grondgebied van een andere Lid-Staat is tewerkgesteld, kan worden uitgesloten van deelneming aan het bestuur van publiekrechtelijke lichamen alsook van de uitoefening van een publiekrechtelijke functie.” Wanneer dus een buitenlands werknemer kan worden uitgesloten van zekere activiteiten die normaliter verbonden zijn met de uitoefening van zijn syndicale rechten, op grond dat die activiteiten deelneming aan het openbaar bestuur meebrengen (bijvoorbeeld de aanwezigheid van syndicale vertegenwoordigers in de raden van beheer van talrijke overheidslichamen met economische bevoegdheden), dienen de beginselen waarop deze uitsluiting berust, eveneens te worden toegepast op de toegang van buitenlanders tot betrekkingen in overheidsdienst.

Voorts moet worden opgemerkt dat de formulering van lid 4 van artikel 48 niet overeenstemt met die van andere afwijkingen van verdragsregels. Zo bevat artikel 55, eerste alinea, een afwijking van het beginsel van de vrijheid van vestiging voor werkzaamheden die een „uitoefening van openbaar gezag” kunnen omvatten. Dit artikel refereert dus aan een functioneel concept, terwijl artikel 48, lid 4, betrekking heeft op een institutioneel concept, te weten de overheidsadministratie.

Bovendien moet worden beklemtoond dat niets de wetgever belette in artikel 48 dezelfde formulering te gebruiken als in artikel 55. Dat hij dit niet heeft gedaan, wijst erop dat hij de omvang van de afwijking van artikel 48 niet heeft willen beperken tot de enkele „uitoefening van het openbaar gezag”.

Ook in het rapport van 12 januari 1972 van de juridische commissie van het Europees Parlement (zittingsdocument nr. 225/71) wordt vastgesteld dat de Lid-Staten rechtens niet zijn gehouden, buitenlanders toe te laten tot betrekkingen in overheidsdienst.

Het door de Commissie aangehaalde arrest Sotgiu (zaak 152/73) ten slotte beperkt zich ertoe elke discriminatie op grond van nationaliteit ten aanzien van een reeds tot een openbaar ambt toegelaten buitenlander onverenigbaar te verklaren met het gemeenschapsrecht; het bevat volstrekt geen uitspraak over een verplichting van de Lid-Staten een buitenlander in een of ander ambt in overheidsdienst toe te laten.

Al aangenomen dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” een gemeenschapsrechtelijk begrip zou zijn — quod non —, betwist de Belgische regering dat het mag worden uitgelegd als „daadwerkelijke deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag”. Een dergelijke uitlegging is immers slechts mogelijk op grond van een bepaalde indeling van overheidsambten. Aan een dergelijke indeling, waarbij men zou kunnen uitgaan van de aard van het overheidslichaam of van de aard van de vervulde taken, heeft men zich nooit gewaagd wegens de enorme moeilijkheden waarmee zij gepaard zou gaan. Het enige verschil dat de Belgische overheid in de praktijk toepast bij de toelating van vreemdelingen tot openbare ambten, is dat dezen niet op statutaire grondslag, doch enkel op basis van een tijdelijk contract worden aangesteld, hetgeen de mogelijkheid van een loopbaan in overheidsdienst uitsluit.

In alle geval blijft de beoordeling of een ambt al dan niet deel heeft aan de uitoefening van overheidsgezag, een zeer moeilijk probleem. In dit verband herinnert de Belgische regering aan een uitspraak van advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie in de zaak Sotgiu, namelijk dat „men zich zowel dient te hoeden voor verschillen en tegenstrijdigheden welke zouden voortvloeien uit een op criteria van nationaal recht steunende interpretatie, als voor een te strakke begripsbepaling die zich in sterk wisselende situaties moeilijk zou laten hanteren.”

De houding van de Commissie is in dit verband paradoxaal en tegenstrijdig. Zij spreekt van rechtstreekse werking van een duidelijke en ondubbelzinnige bepaling, doch meent tegelijkertijd dat deze moet worden uitgelegd aan de hand van een algemeen en onnauwkeurig begrip. Wanneer men haar voorstelt dit moeilijk hanteerbare begrip nader uit te werken in een verordening of een richtlijn, weigert zij dit, doch ondertussen werpt zij zich wel op als rechter over de toepassing van dit begrip door de Lid-Staten.

Ingeval de Europese Gemeenschappen zouden overwegen het probleem van de toegang van onderdanen van een Lid-Staat tot openbare ambten van een andere Lid-Staat te bestuderen, is het Koninkrijk België bereid in overleg met de andere Lid-Staten aan dit onderzoek mee te werken. Overigens laat het Koninkrijk België nu reeds onderdanen van andere Lid-Staten toe tot bepaalde overheidsbetrekkingen.

In repliek merkt de Commissie op dat de in het eerste punt van het verweerschrift ontwikkelde stelling in feite het gemeenschapsrechtelijk begrip „betrekkingen in overheidsdienst” van elke inhoud berooft. Lid 4 van artikel 48 evenwel, waarin dit begrip voorkomt, staat in nauw verband met de andere bepalingen van dit artikel, die ongetwijfeld normen van gemeenschapsrecht zijn. Door afwijkingen van deze bepalingen toe te laten, bepaalt lid 4 mede de strekking daarvan, zodat ook deze bepaling als gemeenschapsrechtelijke norm moet worden erkend. Wanneer men het aan elke Lid-Staat overlaat om zelf volgens eigen nationale criteria vast te stellen wat onder „betrekkingen in overheidsdienst” is te verstaan, laat men hun de exclusieve bevoegdheid om elk voor zich de strekking van de afwijking van artikel 48, lid 4, te bepalen en dus om zonder enige gemeenschapsrechtelijke begrenzing of toezicht de werkingssfeer van het beginsel van het vrije verkeer van personen te omschrijven. Zich beroepend op een evolutie van het nationale begrip „betrekkingen in overheidsdienst”, zouden de Lid-Staten dan de strekking van voornoemde afwijking naar eigen goeddunken kunnen wijzigen; gezien de bestaande tendens tot uitbreiding van de overheidssector in de Lid-Staten, houdt dit het gevaar in, dat het gebied van het vrije verkeer wordt ingeperkt. De stelling van de Belgische regering, die leidt tot een extensieve opvatting van de afwijking van artikel 48, lid 4, vindt overigens nergens steun in het Verdrag, want daarin zijn voor alle afwijkingen van gemeenschapsrechtelijke beginselen ten gunste van de autonomie van de Lid-Staten strikte grenzen en voorwaarden vastgesteld.

De Commissie antwoordt vervolgens op elk van de door de Belgische regering naar voren gebrachte argumenten.

Aangezien de historische uitlegging in het gemeenschapsrecht nauwelijks een rol speelt, dient het tot niets te verwijzen naar de bedoelingen van de auteurs van het Verdrag; voor zover deze bedoelingen bekend zijn, steunen zij overigens niet de stelling van verweerder.

Wat de interne grondwettelijke bepalingen betreft, spreekt het vanzelf dat gemeenschapsrechtelijke bepalingen voorrang hebben boven nationale normen ongeacht de hiërarchische rangorde van deze laatste en dat niet kan worden aanvaard dat er algemene, door de Lid-Staten erkende rechtsbeginselen zouden bestaan die strijdig zijn met het gemeenschapsrecht.

De verwijzing naar artikel 8 van verordening nr. 1612/68 pleit evenmin voor ruime uitlegging van artikel 48, lid 4, want eerstgenoemde bepaling is ingegeven door dezelfde overwegingen als de tweede en moet mitsdien binnen dezelfde nauwe grenzen worden toegepast.

Met betrekking tot de formulering van respectievelijk artikel 48, lid 4, en artikel 55, eerste alinea, EEG-Verdrag, merkt de Commissie op dat deze inderdaad niet dezelfde is, doch dit neemt niet weg dat zij eenzelfde beginsel beogen te verwezenlijken, te weten het vrije verkeer van personen binnen de Gemeenschap, en de afwijkingen van dit beginsel moeten op dezelfde restrictieve wijze worden uitgelegd. Het verschil in formulering wordt overigens verklaard door het verschil tussen de bedoelde situaties : het spreekt immers vanzelf dat werknemers in loondienst, die onder artikel 48 vallen, enkel kunnen deelnemen aan de uitoefening van overheidsgezag in het kader van een overheidsbetrekking, terwijl voor vrije beroepen moest worden gepreciseerd dat de afwijking enkel van toepassing is wanneer een beroep werkzaamheden omvat die uitoefening van overheidsgezag impliceren.

Met betrekking tot het standpunt van het Europees Parlement moet worden beklemtoond dat het in een op 17 januari 1972 op grond van het rapport van haar juridische commissie goedgekeurde resolutie heeft erkend — zij het overigens zonder daaruit dezelfde gevolgtrekkingen te maken als de Commissie —, dat de geest en de doelstellingen van het EEG-Verdrag een uitlegging van artikel 48, lid 4, volgens het criterium van „daadwerkelijke uitoefening van overheidsgezag” onderstellen.

Ten slotte blijkt overduidelijk uit het ar-rest-Sotgiu dat artikel 48, lid 4, beperkend moet worden uitgelegd en niet kan worden toegepast op om het even welk ambt in de overheidssector. In dit arrest is immers sprake van de mogelijkheid, de toegang van buitenlandse onderdanen tot „bepaalde werkzaamheden bij de overheidsdienst” te beperken en niet tot „alle werkzaamheden” of „de werkzaamheden” in de overheidssector.

Overeenkomstig de in de rechtspraak ontwikkelde uitleggingsregels moet de betekenis van de afwijkingsbepaling van artikel 48, lid 4, worden bepaald aan de hand van het systeem en de doelstellingen van het Verdrag met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers. Aangezien de doelstelling van voornoemde bepaling erin bestaat, de beginselen van het vrije verkeer en van gelijke behandeling van werknemers te verzoenen met de vereisten van de aan de Lidstaten gelaten soevereiniteit, vloeit hieruit voort dat de daarin voorziene afwijking enkel van toepassing is waar de autonomie van de Lid-Staten van de ambtenaren een toewijding en een loyaliteit verlangt die eerder van een eigen onderdaan dan van een vreemdeling kunnen worden verwacht. Welke de ambten zijn die een bijzondere loyaliteit vergen en die mitsdien aan de toepassing van het beginsel van het vrije verkeer ontsnappen, kan enkel worden uitgemaakt aan de hand van materiële criteria ontleend aan de bevoegdheden die zijn verbonden aan de daadwerkelijk door de functionaris uitgeoefende ambten en taken. Dit is daarentegen niet mogelijk aan de hand van criteria ontleend aan de aard van de betrokken publiekrechtelijke instelling, de aard van de door het betrokken publiekrechtelijk lichaam verrichte werkzaamheden of de rechtsband tussen de werknemer en de instelling waar hij is tewerkgesteld. Zelfs de door de Commissie voorgestane opvatting kan niet voorkomen dat de resultaten van de ene Lid-Staat tot de andere verschillend zullen zijn, doch daar deze verschillen slechts de afspiegeling zijn van de autonomie van de Lid-Staten terzake, zijn zij onvermijdelijk en het belang ervan mag niet worden overdreven.

Men verwijt de Commissie een onduidelijk en moeilijk te hanteren uitleggingscriterium te hanteren en te weigeren eerst een voorstel te doen inzake communautaire toepassingsregels. Men mag in dit verband niet uit het oog verliezen dat ten eerste artikel 48, lid 4, alleszins een regel is met rechtstreekse werking, en ten tweede dat de terughoudendheid van de Commissie mede is ingegeven door de ernstige problemen die rijzen wanneer men een nauwkeurige en beperkende definitie van het begrip „overheidsdienst” poogt op te stellen.

Met betrekking tot met name de toepassingsmoeilijkheden van de criteria erkent de Commissie dat er waarschijnlijk een „schemerzone” bestaat die naarmate de Europese integratie verder schrijdt, van geval tot geval moet worden verkleind. Daarnaast zijn er echter betrekkingen die duidelijk de uitoefening van overheidsgezag impliceren, en andere waarbij dat even duidelijk niet het geval is. De betrekkingen waarom het in het onderhavige geval gaat, behoren juist tot deze tweede categorie. Al aangenomen dat deze betrekkingen af en toe zekere aspecten verband houdend met de uitoefening van overheidsgezag kunnen vertonen, dan zijn dat marginale en uitzonderlijke werkzaamheden die zeer wel van de betrokken ambten kunnen worden losgemaakt, zonder dat het noodzakelijk is vreemdelingen stelselmatig van de toegang tot deze ambten uit te sluiten. In deze opvatting is het geoorloofd vreemdelingen die tot de overheidsdienst zijn toegelaten, niet te bevorderen tot ambten waarvan de belangrijkste bevoegdheden de uitoefening van overheidsgezag omvatten, doch zou het onredelijk zijn vreemdelingen uit te sluiten van aanstelling in lagere ambten die niet een dergelijke uitoefening omvatten.

In dupliek merkt de Belgische regering op, dat zelfs een identieke uitlegging door de Lid-Staten van de betrokken bepaling niet kan beletten dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” meer of minder ruim zal zijn al naar gelang de Lid-Staat en de omvang van de openbare sector, die zelf weer wordt bepaald door de heersende opvatting over de rol van de overheid in elke Lid-Staat. Er bestaat evenwel geen risico van stelselmatige uitbreiding van de openbare sector en overeenkomstige beperking van het vrije verkeer van werknemers, aangezien alle Lid-Staten bepaalde, welomschreven beginselen betreffende de politieke, sociale en economische organisatie huldigen.

De Belgische regering merkt voorts nog op, dat met betrekking tot mensenrechten en staatkundige en administratieve organisatie van de Lid-Staten — onderwerpen die niet in het gemeenschapsrecht, doch juist wel in wezenlijke grondwettelijke bepalingen worden behandeld — een constitutionele regel ongetwijfeld dienstig kan zijn ter aanvulling en uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht.

Zij beklemtoont dat bij de door de Commissie voorgestane uitlegging de Lid-Staten moeilijk hanteerbare begrippen zouden moeten toepassen, en dat wegens het ontbreken van secundaire communautaire bepalingen waarin deze begrippen nader worden omschreven, de Lid-Staten onvermijdelijk zouden komen tot een arbitraire en onsamenhangende toepassing van artikel 48, lid 4.

Het thans door de Belgische administratie bij de aanwerving van buitenlanders toegepaste criterium (toepassing van het contractuele stelsel) vindt zijn rechtvaardiging juist in de hanteerbaarheid ervan en in het feit dat het daarbij om tijdelijke aanstelling gaat zonder bevorderingsmogelijkheid. De door de Commissie voorgestelde oplossing, namelijk in voorkomende gevallen de bevordering van buitenlanders in het kader van het statutaire stelsel te verhinderen, zou een discriminerende en met de idee zelf van overheidsstatuut onverenigbare maatregel zijn.

Voor wat de gestelde niet-nakoming betreft, geeft de Commissie voor geen enkele van de bedoelde betrekkingen aan, waarom zij niet als „betrekkingen in overheidsdienst” kunnen worden aangemerkt. In werkelijkheid vallen deze betrekkingen juist wel, ook als men de door de Commissie voorgestelde uitlegging van het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” aanvaardt, onder de afwijking van artikel 48, lid 4. Al deze betrekkingen vertonen immers kenmerken op grond waarvan zij als geheel beantwoordend aan het begrip overheidsdienst zijn te beschouwen (bijvoorbeeld de politionele bevoegdheden van spoorwegarbeiders, de administratieve taken waarmee gemeentelijke verpleegsters en kinderverzorgsters zijn belast, de bijzondere loyaliteit en discretie die van nachtwakers en gemeentearbeiders worden verlangd, de bevoegdheid van gemeentelijke architecten inzake bouwpolitie).

De regering van bet Verenigd Koninkrijk, die aan de zijde van het Koninkrijk België intervenieert, beklemtoont dat geen van de partijen de bevoegdheid van elke Lid-Staat heeft betwist om „zijn eigen opvatting inzake het overheidsingrijpen in het nationale gebeuren te volgen”; dit heeft ten gevolg dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” van Lid-Staat tot Lid-Staat verschilt naargelang van de eigen wetten en tradities, terwijl toch algemeen wordt erkend dat een betrekking in overheidsdienst een loyaliteit en een toewijding vergt die men eerder van een eigen onderdaan dan van een vreemdeling meent te kunnen verlangen.

Dit neemt niet weg dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie de toepassing van artikel 48, lid 4, onderworpen is aan rechterlijk toezicht. Daarom moeten de beginselen worden omschreven die aan de uitoefening van dit toezicht ten grondslag liggen.

De stelling van de Commissie is gebaseerd op het begrip „deelneming aan de uitoefening van overheidsgezag”, dat in het Verenigd Koninkrijk geheel onbekend is. Een poging om dit begrip toe te passen op de betrekkingen in overheidsdienst in het Verenigd Koninkrijk, zou in de praktijk tot chaotische en arbitraire resultaten leiden.

Wanneer men de conclusie van advocaat-generaal Mayras in de zaak-Sotgiu en met name de passages waaraan de Commissie kennelijk haar stelling heeft ontleend, nauwkeurig onderzoekt, stelt men vast dat de advocaat-generaal het probleem op een ruime, voorzichtige en zeer soepele wijze heeft benaderd. De door de Commissie overgenomen uitlegging heeft hij immers slechts voorgesteld als een uitgangspunt, als een van de mogelijke richtsnoeren bij het zoeken naar een definitie van het begrip „betrekkingen in overheidsdienst”.

Bij het zoeken naar een juiste uitlegging van de woorden „betrekkingen in overheidsdienst” kan men ongetwijfeld te rade gaan met het verschil tussen de artikelen 48 en 55. Dit verschil wordt hierdoor verklaard dat de uitoefening van openbaar gezag in het kader van zelfstandige beroepen slechts bij uitzondering voorkomt en dus vermeld dient te worden, terwijl in het kader van de betrekkingen in loondienst, de groep van de betrekkingen bij de overheid zeer vaak de uitoefening van dit gezag onderstellen. Hieruit blijkt zonneklaar dat in artikel 48 niet welomschreven functies, doch de overheidsdienst in haar geheel wordt bedoeld.

Dat het institutionele criterium het juiste is, kan al worden afgeleid uit een onderzoek van de praktische uitwerking van de stelling van de Commissie; in de eerste plaats leidt deze stelling tot resultaten onverenigbaar met het arrest-Sotgiu, waarin immers de onrechtmatigheid werd vastgesteld van elke discriminatie ten aanzien van een in de overheidsdienst van een Lid-Staat aangestelde onderdaan van een andere Lid-Staat. In de tweede plaats legt deze stelling de Lid-Staten die de nationale integriteit van hun overheidsdiensten wensen te bewaren, een bijzonder zware taak op. Deze staten zouden dan immers verplicht zijn een regeling te treffen die het mogelijk maakt de positie van een vreemdeling telkens weer te onderzoeken, niet enkel bij diens aanstelling in een functie, doch ook in elke fase van zijn loopbaan, bijvoorbeeld bij bevordering, overplaatsing of herindeling, zulks om met zekerheid te voorkomen dat de betrokkene een functie krijgt die, al is het maar af en toe, de uitoefening van overheidsgezag inhoudt. Daar komt nog bij, dat dit onderzoek zeer grote moeilijkheden kan opleveren in wat de Commissie noemt de „schemerzone”, dit wil zeggen bij moeilijk in te delen functies. Uit deze overwegingen blijkt overduidelijk dat de Commissie zelf, enkel door haar criteria toe te lichten, heeft aangetoond dat deze niet hanteerbaar zijn.

Naar de mening van het Verenigd Koninkrijk geldt de afwijking van artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag voor betrekkingen bij de overheidsorganen van de Lid-Staten; de taak van het Hof bestaat erin, vast te stellen of een bepaalde instelling behoort tot de overheidsdiensten in de zin van voornoemd artikel. Het Hof dient te dezen zijn opvatting voorzichtig en geval voor geval te ontwikkelen, zonder algemene regels vast te stellen.

Aangezien er geen twee Lid-Staten zijn met identieke overheidsorganen, zullen er noodzakelijkerwijze verschillen tussen de Lid-Staten bestaan. De Commissie erkent dat zelfs als men haar stelling aanvaardt, deze verschillen blijven bestaan. Er dient dan ook een uitlegging van het Verdrag te worden gekozen, die in de praktijk bevredigend werkt.

Het Verenigd Koninkrijk is overigens bereid in overleg met de andere Lid-Staten het probleem van de toegang van onderdanen van andere Lid-Staten tot overheidsbetrekkingen te bestuderen.

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland, die aan de zijde van het Koninkrijk België intervenieert, stelt dat eerst moet worden vastgesteld wat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” precies inhoudt.

Zij betwist niet dat artikel 48, lid 4, een gemeenschapsrechtelijke regel is, doch betoogt dat deze bepaling, voor wat de definitie van het begrip betreft, verwijst naar de interne rechtsorde van de Lid-Staten en mitsdien aan deze laatste een discretionaire bevoegdheid laat bij de omschrijving van het terrein van de overheidstaken.

Tot staving van haar stelling dat het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” enkel aan de hand van het gemeenschapsrecht kan worden omschreven, citeert de Commissie de conclusie van advocaat-generaal Mayras in de zaak-Sotgiu. Advocaat-generaal Mayras heeft in werkelijkheid voorgesteld het begrip stap voor stap te omschrijven veeleer dan te kiezen voor een te starre, definitieve uitlegging. Bovendien is de door hem voorgestelde interpretatiemethode pas bruikbaar nadat de inhoud van het uit te leggen begrip vooraf aan de hand van het nationale recht van de respectieve Lid-Staten is gedefinieerd.

Aangezien het Hof van Justitie over dit probleem nog geen duidelijke uitspraak heeft gedaan, moet de nadruk worden gelegd op de punten die naar de mening van de Bondsregering beslissend zijn voor de uitlegging van artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag.

De vaak aanmerkelijke verschillen tussen de Lid-Staten met betrekking tot de omvang van het begrip overheidsdienst tonen op zich al aan dat het bij de oprichting van de Gemeenschap onmogelijk was een beroep te doen op een eenvormig begrip „overheidsdienst”. Zo men tot een gemeenschapsrechtelijk begrip „overheidsdienst” had willen komen, had men het moeten omschrijven in de tekst van de bepaling; dit is niet gebeurd.

De inhoud van het begrip „overheidsdienst” kan mitsdien niet uitsluitend in het kader van het gemeenschapsrecht worden omschreven.

De bevinding wordt om te beginnen al bevestigd door de structuur zelf van het EEG-Verdrag.

Volgt men de stelling van de Commissie, dan moet men immers erkennen dat de Gemeenschap bevoegd is het werkterrein van de overheidsdienst in de Lid-Staten te omschrijven, terwijl geen enkele bepaling in het Verdrag haar een dergelijke bevoegdheid verleent, zodat deze aan de Lid-Staten blijft voorbehouden.

Ook een onderzoek naar de doelstellingen van artikel 48, lid 4, levert geen ander resultaat op. Deze doelstellingen blijken duidelijk uit een vergelijking tussen de behandeling van vreemdelingen vóór de oprichting van de Europese Gemeenschappen en de behandeling van onderdanen van Lid-Staten van de Gemeenschap die vrij verkeer genieten in de andere Lid-Staten en er hun beroepswerkzaamheden mogen uitoefenen. Deze vergelijking toont aan dat het vreemdelingenstatuut ten aanzien van EEG-onderdanen enkel is gewijzigd in zoverre hun het recht van vrij verkeer werd verleend, zonder dat een communautair burgerschap werd ingesteld of de onderdanen van de verschillende Lid-Staten in alle opzichten met elkaar werden gelijk gesteld. Wanneer men voorts bedenkt dat de onderdanen van de verschillende deelstaten in een bondsstaat niet per se gelijke behandeling rechtens genieten, kan dit a fortiori niet het geval zijn in een groepering van staten als de Gemeenschap.

Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat artikel 48 EEG-Verdrag uitsluitend ten doel heeft een beperking van het vrije verkeer van personen te omschrijven, en niet afwijkingen van een gelijkheid van de onderdanen der Lid-Staten. Bijgevolg kan deze bepaling enkel betekenen dat het vrije verkeer geen wijziging dient te brengen in de rechtstoestand die vóór de instelling van de Gemeenschappen bestond met betrekking tot de staatsorganisatie en met name de toegang van vreemdelingen tot de overheidsdienst. In de loop van de procedure is de Commissie zelf steeds dichter bij dit standpunt gekomen.

Aan de door artikel 48, lid 4, aan de Lid-Staten voorbehouden bevoegdheid zijn evenwel grenzen gesteld die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht en waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging dient te verzekeren.

De vraag rijst dan welke deze grenzen zijn. De Commissie stelde aanvankelijk dat onder de afwijking van bedoelde bepaling enkel de betrekkingen in overheidsdienst vielen, die een deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden, doch later heeft zij een minder strikt standpunt ingenomen en erkend dat deze afwijking betrekking heeft op een veel grotere categorie van ambten. De argumentatie van de Commissie doet evenwel hoe dan ook een aantal bezwaren rijzen zowel van methodologische als van praktische aard.

Methodologisch gezien slaagt de Commissie er niet in de moeilijkheden te overwinnen die voortvloeien uit de tekst van artikel 48, lid 4, waarin niet wordt gesproken van „(zekere) betrekkingen”, doch van „de betrekkingen” in overheidsdienst; evenmin weet zij het argument te weerleggen dat ontleend is aan het verschil in formulering tussen artikel 55, eerste alinea, en artikel 48, lid 4. De verwijzing naar de doelstellingen van artikel 48 overtuigt evenmin. Daar deze bepaling volgens de Commissie het beginsel van het vrije verkeer beoogt te verzoenen met de vereisten van de aan de Lid-Staten bij de uitoefening van hun soevereiniteit gelaten autonomie, dient volgens de Commissie enkel rekening te worden gehouden met de geen afwijking duldende vereisten van deze autonomie, krachtens welke enkel van bepaalde functionarissen een bijzondere toewijding en loyaliteit wordt verlangd. De afwijking is evenwel niet enkel voorzien om tegemoet te komen aan een bijzondere behoefte aan loyaliteit, doch ook omdat het een uit de soevereiniteit der Lid-Staten voortvloeiende bevoegdheid betreft die inhoudelijk niet door het EEG-Verdrag wordt beperkt.

Praktisch gezien moet worden beklemtoond dat de stelling van de Commissie tot een zeer ernstige verstoring van de werking van de overheidsdienst kan leiden, ten eerste omdat het moeilijk is op grond van het criterium van loyaliteit onderscheid te maken tussen ambtenaren in overheidsdienst, die in beginsel allen de staat loyaliteit verschuldigd zijn, en ten tweede omdat het door de Commissie voorgestelde functionele onderscheid binnen de overheidsdienst een discriminerend recht in het leven zou roepen met rampzalige gevolgen voor de organisatie van die dienst.

De grenzen van de krachtens artikel 48, lid 4, aan de Lid-Staten voorbehouden bevoegdheid kunnen mitsdien niet aan de hand van functionele criteria worden omschreven. Men moet dus besluiten dat zij enkel kunnen worden vastgesteld aan de hand van institutionele criteria.

De Franse regering, die aan de zijde van het Koninkrijk België intervenieert, begint met op te merken dat het EEG-Verdrag weliswaar beoogt het vrije verkeer van goederen en personen binnen de gemeenschappelijke markt te bevorderen, doch ook talrijke bepalingen bevat die rekening houden met het bestaan van de Staten en met zaken die hun alleen aangaan. Een van deze bepalingen is artikel 48, lid 4, dat mitsdien niet op de door de Commissie voorgestelde restrictieve wijze mag worden uitgelegd. Bij analyse van de tekst van deze bepaling blijkt al dat de daarin voorziene afwijking betrekking heeft op de instelling en niet op de taken. Ware dit anders, dan zou lid 4 overbodig kunnen lijken, want in lid 3 van hetzelfde artikel worden reeds beperkingen voorzien (openbare orde, openbare veiligheid) die een zelfde resultaat kunnen opleveren als een op functionele criteria berustende afwijking. Bovendien toont ook het verschil in bewoordingen tussen artikel 48, lid 4, en artikel 55, eerste alinea, aan dat de in eerstgenoemde bepaling voorziene afwijking van algemene aard is.

Deze zienswijze vindt bevestiging in de rechtspraak van het Hof van Justitie. In het arrest-Reyners (zaak 2/74, Jurispr. 1974, blz. 631) heeft het Hof erkend dat een functioneel criterium de afwijking een draagwijdte kan verlenen die verder gaat dan de eigenlijk bedoelde functies. Uit dit arrest volgt dat naar gemeenschapsrecht, zelfs voor wat het vestigingsrecht betreft, functies niet op zich, los van het geheel waarin zij thuishoren, kunnen worden beschouwd. Als dit zo is voor de beroepen waarvoor het recht van vestiging geldt, hoeveel te meer dan in het kader van de overheidsdienst.

Het door de Commissie aangehaalde ar-rest-Sotgiu bevat geen elementen die haar stelling staven, want het Hof heeft bij die gelegenheid de advocaat-generaal niet gevolgd en geweigerd criteria aan te geven voor de uitlegging van het begrip „betrekkingen in overheidsdienst”. Het Hof heeft er zich in werkelijkheid toe beperkt, het verbod van ongelijke behandeling inzake bezoldiging en andere arbeidsvoorwaarden opnieuw te bevestigen. Maar het is juist dit discriminatieverbod dat ertoe dwingt de overheidsdienst als een geheel te beschouwen. Ware dit niet het geval, dan zou dit onvermijdelijk discriminatie op het gebied van de loopbaanontwikkeling tot gevolg hebben tussen tot dezelfde afdelingen of diensten van de overheidsdienst toegelaten eigen onderdanen en onderdanen van andere Lid-Staten van de Gemeenschap.

Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de door de Commissie verdedigde stelling moeilijk te rijmen valt met artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag.

Deze stelling zou bovendien bijzonder ernstige gevolgen hebben voor het gehele Franse stelsel van de overheidsdienst. In de conceptie van overheidsdienst zou dan immers een op de aard van de uitgeoefende taken berustend onderscheid moeten worden ingevoerd, terwijl een dergelijk onderscheid juist onbekend is in Frankrijk, waar de overheidsdienst als één geheel wordt beschouwd. Praktisch gezien zou de stelling ernstige discrimininaties in het leven roepen, die rechtstreeks zouden ingaan tegen de inspanningen van de Franse overheid om de idee van gelijke bevorderingskansen ook een concrete inhoud te geven.

De Franse regering meent tenslotte dat het Verdrag de omschrijving van het begrip „betrekkingen in overheidsdienst” aan de nationale wetgevingen heeft overgelaten. Alleen de Lid-Staten zijn bevoegd hun nationale overheidsdiensten te omschrijven, waarbij de Gemeenschap slechts uiterste grenzen kan trekken om te voorkomen dat de Lid-Staten maatregelen zouden nemen die er enkel op gericht zijn het vrije verkeer van werknemers te beletten. Gezien de diversiteit in de organisatie van de nationale overheidsdiensten binnen de Gemeenschap, zou het van weinig werkelijkheidszin getuigen om via rechterlijke uitlegging te willen komen tot een eenvormige definitie van het begrip. Deze definitie moet veeleer via normatieve communautaire maatregelen worden bereikt, waarover, op voorstel van de Commissie, binnen de Raad moet worden onderhandeld en die de Raad moet vaststellen en eventueel wijzigen wanneer ontwikkelingen in de nationale situaties dit verlangen.

IV — Mondelinge behandeling

Ter terechtzitting van 11 juni 1980 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, te dezen vertegenwoordigd door L. Dubouis; de regering van het Koninkrijk België, te dezen vertegenwoordigd door R. Hoebaer als gemachtigde; de regering van het Verenigd Koninkrijk, te dezen vertegenwoordigd door Sir I. Percival, Q.C (Inner Temple) Solicitor General, bijgestaan door H. Brooke, barrister, (Inner Temple); de regering van de Bondsrepubliek Duitsland, te dezen vertegenwoordigd door H. Grabitz; en de regering van de Franse Republiek, te dezen vertegenwoordigd door G. Guillaume als gemachtigde.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 24 september 1980 conclusie genomen.

Ια rechte

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE

alvorens uitspraak te doen op het door de Commissie ingestelde beroep wegens niet-nakoming, verstaat:

1. De Commissie en het Koninkrijk België zullen het litigieuze probleem opnieuw bezien in het licht van de rechtsoverwegingen van het onderhavige arrest en bij het Hof vóór 1 juli 1981 verslag uitbrengen over dit onderzoek. Het Hof zal na die datum een definitieve uitspraak doen.

2. De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.