---
title: "Preuve, mesure de contrôle · Cour d'appel de Gand, 28 mai 2001"
description: "Preuve, mesure de contrôle, disposition pénale, amende administrative, poursuite, instance. Cour d'appel de Gand (Belgique), 28 mai 2001."
url: "https://juriel.be/fr/jurisprudence/preuve-mesure-controle-disposition-penale-cour-appel-gand-2001-05-28-4f16"
lang: "fr"
---

Texte en néerlandais

# Preuve, mesure de contrôle, disposition pénale, amende administrative, poursuite · Taxe sur la valeur ajoutée

**Juridiction**

Cour d'appel

**Siège**

Gand

**Date**

28 mai 2001

## Sur le document

**Collection**

Jurisprudence belge

**Langue du texte**

néerlandais

**Version française**

non publiée par le SPF

Le texte de ce document est en néerlandais. Le SPF n'en publie pas de version française.

## Texte

175 paragraphes

### Fiche du SPF Finances

Arrêt de la Cour d'Appel de Gand du 28.05.2001

Résumé non fourni

**Texte de l’arrêt**

### Corps de la décision

***Le texte est publié uniquement dans la langue originale***

**Hof van beroep te Gent, 11****e** **Kamer – Terechtzitting van 28-05-2001**

Nr. **1997/AR/2287**

In de zaak van :

**V. BVBA**, met maatschappelijke zetel te …-…, …,

**appellante,**

ter terechtzitting vertegenwoordigd door Mr. **G. K.** loco Mr. **D. P.**, advocaat te …, …

**tegen :**

**DE BELGISCHE STAAT**, Ministerie van Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van :

1) de Ontvanger van het BTW-ontvangkantoor te Roeselare, Rondekomstraat 30, 8800 Roeselare, en

2) de Hoofdcontroleur van de tweede BTW-Controle te Roeselare, Rondekomstraat 30, 8800 Roeselare,

**geïntimeerde,**

ter terechtzitting vertegenwoordigd door Mr. **V. N. C.** loco Mr. **D. C.**, advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 16 september 1997 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis uitgesproken op 12 mei 1997 door de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, waarbij haar verzet tegen een op 6 november 1986 door de Ontvanger van het BTW-Ontvangkantoor te Roeselare uitgevaardigd dwangbevel, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 13 november 1986 door de Gewestelijke Directeur te Brugge en ter kennis gebracht op 14 november 1986 ongegrond werd verklaard. Tevens werd de appellante verwezen in de kosten van het geding en werd het bestreden vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Het hoger beroep van de appellante strekt er toe het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw wijzende de aanvankelijke vorderingen van de appellante ontvankelijk en gegrond te verklaren en te zeggen voor recht :

\- dat de voorafgaande kennisgeving, de ambtshalve aanslag, het dwangbevel, de kennisgevingen en de processen-verbaal nietig zijn, minstens onwettelijk en/of ongegrond en dienvolgens te zeggen voor recht dat het dwangbevel, de kennisgevingen en de ambtshalve aanslag geen uitvoering mogen kennen;

\- dat de terugbetaling wordt bevolen van een bedrag t.b.v. … BEF (in werkelijkheid … BEF) betaald door de appellante op 8 december 1986 dat voor het geheel onverschuldigd is na aftrek van de sommen van … BEF rechten en … BEF boeten, reeds terugbetaald, maar met dien verstande dat ook de moratoire rente moet worden betaald op de gehele som (vermits of indien deze nog niet werd betaald op de terugbetaalde sommen) à 9,60 % per jaar, vanaf de datum der betaling d.i. 8 december 1986;

\- dat daarenboven de terugbetaling wordt bevolen van … BEF uit hoofde van een ten onrechte ingehouden BTW-tegoed, verhoogd met dezelfde moratoire rente vanaf de inhouding, d.i. vanaf 31 juli 1986;

\- dit alles met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, spijts elk rechtsmiddel, zonder zekerheidsstelling en met uitsluiting van kantonnement;

De geïntimeerde vordert het bestreden vonnis integraal te bevestigen.

## 1. Feitelijke gegevens

De appellante is BTW-plichtige uit hoofde van haar activiteit van exploitante van restaurants en fritures en in het algemeen alle vormen van bereiden, verkopen en serveren van eetwaren en dranken. Onderhavige betwisting spruit voort uit een controle van de boekhouding van de appellante over de jaren 1982, 1983 en 1984. Uit een proces-verbaal opgemaakt op 24 januari 1986 door de heren **M. D.** en **E. V.** moet blijken dat de boekhouding van de appellante zowel op boekhoudkundig als op fiscaal vlak leemten vertoonde.

Naar aanleiding van dit BTW-toezicht werd bij aangetekend, schrijven van 4 maart 1986 de vestiging van een ambtelijke aanslag op het vermoedelijk bedrag van de handelingen gedurende hogervermelde periode aangekondigd (Art. 66 BTW-Wet). Blijkens de bijgevoegde afrekening bedroeg de verschuldigde BTW de som van … BEF.

Alhoewel de appellante via haar raadsman liet weten daar niet mede akkoord te gaan werd de ambtelijke aanslag door de Gewestelijke Directeur op 14 mei 1986 gevestigd en aan de appellante ter kennis gebracht op 22 mei 1986.

In deze ambtelijke aanslag werden volgende bedragen geëist :

\- BTW rechten … BEF

\- Wettelijke boeten (2 x … + … BEF)

verminderd mits betaling binnen de maand tot … BEF

\- Wettelijke intrest vanaf 21 januari 1985,

bedoeld in art. 91, § 1 BTW-Wet of … BEF per maand.

Ingevolge niet betaling door de appellante was de totale BTW-schuld tot 20 september 1986 reeds opgelopen tot :

\- BTW … BEF

\- Intresten tot 20 september 1986 … BEF

\- Boeten … BEF

Totaal … BEF

Daar de appellante op 21 augustus 1986 over een belastingkrediet beschikte op haar rekening-courant t.b.v. … BEF werd dit verrekend met de bedragen die de appellante ingevolge de gevestigde ambtelijke aanslag nog verschuldigd was. Dit bedrag werd aangerekend blijkens stuk 10 van de appellante op de intresten voor … BEF terwijl het saldo van … BEF werd aangerekend op de boeten. volgens een bericht "laatste waarschuwing voor vervolgingen" bedroegen de verschuldigde bedragen alsdan :

\- BTW … BEF

\- intrest tot 20.10.1986 … BEF

\- boeten … BEF

Ingevolge niet betaling door de appellante werd op 14 november 1986 een dwangbevel uitgevaardigd waarbij alsnog aan de appellante de kans werd gegeven de verschuldigde rechten, boeten en intresten te betalen.

Op 5 december 1986 betaalde de appellante onder voorbehoud de som van … BEF bestaande uit :

\- BTW-rechten … BEF

\- verminderde boeten … BEF

(… BEF + 50 % wegens dwangbevel

\+ … BEF (kleine boeten) - … BEF)

\- intresten … BEF

\- sinds het dwangbevel vervallen intrest … BEF

Totaal … BEF

Hangende de verzetsprocedure heeft de Gewestelijke Directeur afgezien om tot invordering van de BTW voor het jaar 1982 over te gaan hetgeen aanleiding gaf tot een teruggave door de geïntimeerde op 23 juli 1991.

Blijkens de afrekening in conclusies van de administratie op 4 maart 1998 bedroeg de schuld van de appellante ingevolge deze herziening :

\- BTW-rechten … BEF

\- verminderde geldboete (+ 50 % dwangbevel) … BEF

\- administratieve geldboeten … BEF

\- intresten tot datum toerekening hetzij tot 20 september 1986 … BEF

\- intresten tot datum betaling onder voorbehoud … BEF

Totaal … BEF

Min ingehouden tegoed … BEF

Min betaling onder voorbehoud … BEF

Terug te geven … BEF

Intresten tot 31 juli 1991 … BEF

Teruggave door de geïntimeerde … BEF

## 2. Ten gronde

Door de appellante wordt vooreerst opgeworpen dat het dwangbevel en de kennisgeving nietig zijn omdat de BTW-ontvanger het dwangbevel eensluidend heeft verklaard alsmede de aangehechte processen-verbaal. Vervolgens wordt aangevoerd dat de ambtshalve aanslag als procedurehandeling nietig is wegens ontstentenis van motivering in de voorafgaande notificatie en dat de voorwaarden voor het opleggen van een ambtshalve aanslag niet vervuld waren. Bovendien wordt gesteld dat de ambtshalve aanslag nietig is omdat de belastbare basis willekeurig werd vastgesteld.

Verder wordt de bevoegdheid van de opsporings- en documentatiedienst in vraag gesteld. Tenslotte laat de appellante gelden dat de rechtsmacht eveneens kan oordelen over de opportuniteit van de boeten en vraagt zij de teruggave van het ten onrechte ingehouden BTW-tegoed.

### 2.1. Nopens de beweerde nietigheid van het dwangbevel

De appellante stelt dat voor zoveel de BTW-ontvanger het afschrift eensluidend heeft verklaard dit nietig is omdat de regels van authenticiteit niet werden nageleefd. Zij verwijst naar het gemeen recht en in het bijzonder naar de eisen van de authenticiteit van notariële akten, zodat nu de wet aan de ontvanger geen bevoegdheid geeft het origineel van het dwangbevel voor eensluidend te verklaren dit document als dusdanig geen uitvoerbare kracht heeft.

Het dwangbevel is een buitengerechtelijke akte die door de administratieve overheid wordt uitgevaardigd en bestemd is om als uitvoerbare titel te dienen ter invordering van de belastingschuld.

Art. 85 BTW-Wet bepaalt dat bij gebreke aan voldoening van de belasting, intresten, administratieve geldboeten en toebehoren door de met de invordering belaste ambtenaar een dwangbevel wordt uitgevaardigd dat zoals ten deze werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de gewestelijke directeur van de Administratie van de belastingen over de toegevoegde waarde...

Andere specifieke vormvereisten worden door de BTW-wetgeving niet gesteld. Geen enkele wettelijke bepaling verhindert dat de BTW-ontvanger, zijnde de met invordering belaste ambtenaar, die het originele dwangbevel heeft gemaakt, het afschrift van een dwang- bevel en de afschriften van de processen-verbaal voor eensluidend verklaart.

De Ventösewet op het notarisambt werd door de BTW-wetgeving niet van toepassing gemaakt op de akten uitgaande van de administratie.

Voorts moet naar luid van art. 85, § 1 in fine BTW-Wet de kennisgeving van het dwangbevel niet gebeuren per gerechtsdeurwaarder, doch kan de kennisgeving ook gebeuren per aangetekende brief.

Uit deze bepaling dient te worden afgeleid dat de BTW-ontvanger (belast met de invordering) in afwijking van het gemeen recht (art. 516 Ger.W.) ook afschriften van het dwangbevel en afschriften van het proces-verbaal voor eensluidend kan verklaren.

De vermelding van eensluidend verklaring door deze ambtenaar in de uitoefening van zijn taak geldt als volledig bewijs van de conformiteit, zolang zijn vermelding niet van valsheid wordt beticht, hetgeen ten deze niet het geval is.

Tenslotte vraagt de appellante in haar conclusies neergelegd op 5 juli 1999 dat ook het bewijs dat de kennisgeving aangetekend gebeurde zou worden medegedeeld. Inzonderheid vraagt zij dat de vordering van de administratie aan de postdiensten met datumstempel zou worden overgelegd.

Alhoewel de kennisgeving van het dwangbevel dateert van 14 november 1986 en de appellante nooit heeft betwist het dwangbevel te hebben ontvangen en op basis daarvan zelfs betaalde "weze het onder voorbehoud" meent zij na dertien jaar procedure deze onregelmatigheid van de vorm te moeten aanvoeren. Het Hof kan enkel vaststellen dat het afgiftebewijs ter post niet voorligt niettegenstaande de vermelding "aangetekend" op de kennisgeving van het dwangbevel.

Nu echter uit de gedingstukken is gebleken dat de gestelde proceshandeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt leidt de beweerde niet naleving van deze vorm niet tot nietigheid van het dwangbevel (art. 867 Ger.W.).

De opgeworpen nietigheid van het dwangbevel en de mede ter kennis gegeven processen-verbaal werden derhalve rechtsgeldig ter kennis gebracht en zijn niet nietig.

**2.2. Nopens de nietigheid van de ambtshalve aanslag als procedurehandeling wegens ontstentenis van motivering ervan in de voorafgaande notificatie**

De appellante meent dat de voorafgaande kennisgeving van de ambtshalve aanslag nietig is wegens gebrek aan motivering omdat de omzetverhogingen onvoldoende werden gemotiveerd, de feiten die de ambtshalve aanslag rechtvaardigen niet werden weergegeven terwijl zowel verwezen wordt naar art. 66, lid 1 en lid 2 BTW-Wet.

Art. 67, tweede lid BTW-Wet bepaalt : *“De administratie deelt vooraf aan de belastingplichtige, in de vorm en onder de voorwaarden die de Koning bepaalt, het bedrag en de verantwoording mede van de belasting die zij voornemens is te heffen. De belastingplichtige kan zijn opmerkingen doen kennen."*

[Art. 1 van het KB nr. 9](https://juriel.be/fr/codes/tva/arretes-royaux/ar-9-taxation-office-matiere-taxe-valeur-9e6e#ar9-art1) van 12 maart 1970 m.b.t. de ambtelijke aanslag inzake belasting over de toegevoegde waarde bepaalt :

*“Alvorens de in artikel 66 van het Wetboek bedoelde ambtelijke aanslag op te leggen, stelt de administratie de schuldenaar van de belasting bij ter post aangetekende brief in kennis van (1) de feiten die de aanslag rechtvaardigen, (2) het tijdvak waarop hij betrekking heeft, (3) het vermoedelijk bedrag van de beoogde handelingen, (4) het bedrag van de ter zake van die handelingen opeisbare belasting, (5) de wijze waarop die belasting werd berekend en (6) het bedrag van de verbeurde geldboeten.*

*De schuldenaar van de belasting beschikt over een termijn van een maand om schriftelijk zijn opmerkingen te doen kennen"*.

Verder bepaalt art. 2 van voormeld KB dat de ambtelijke aanslag slechts kan worden opgelegd na het verstrijken van de in artikel 1 bepaalde termijn.

Uit de lezing van de voorafgaandelijke kennisgeving van 4 maart 1986 blijkt dat de hoofdcontroleur een aantal boekhoudkundige tekortkomingen heeft vermeld als feiten die de aanslag rechtvaardigen. Uit de bijgevoegde berekening is verder komen vast te staan het vermoedelijk bedrag van de beoogde handelingen, de terzake van die handelingen verschuldigde belasting en de motivering van de verbeurde geldboeten. Tevens blijkt uit diezelfde berekening dat de ambtshalve aanslag betrekking heeft op de ganse gecontroleerde periode.

Formeel gezien voldoet dergelijke voorafgaande notificatie aan de wettelijke vereisten. Overigens behield de administratie zich het recht voor om aan de voorgestelde ambtelijke aanslag al de aanvullingen, verbeteringen of wijzigingen aan te brengen die het voor de definitieve beslissing tot ambtelijke aanslag noodzakelijk acht.

De voorafgaandelijke kennisgeving had enkel tot doel de mogelijkheid te bieden aan de schuldenaar van de belasting zijn opmerkingen te laten kennen binnen de maand. De omstandigheid dat het PV **D.** en **E. V.** van 24 januari 1986 en het PV van 10 juli 1984 inzake **V. R.**' Snacks niet gevoegd waren maakt de voorafgaandelijke kennisgeving op zich niet ongeldig. De niet mededeling van deze processen-verbaal heeft de appellante overigens niet belet te verwijzen naar het proces-verbaal bij de leverancier **V. R.**' Snacks te …, naar het bestaan van twee computerlistings en het optreden van opsporings- en documentatiediensten.

Het feit dat de appellante de omzetverhogingen overdreven achtte behoort tot de bewijsvoering na de vestiging van de ambtelijke aanslag. Tussen de notificatie en de vestiging van de ambtelijke aanslag is er een soort administratieve fase zodat rekening houdend met de opmerkingen van de schuldenaar van de belasting nog steeds aanpassingen kunnen gebeuren.

Ten slotte kan er aangekondigde aanslag geen twijfel bestaan betrekking had op de dat de gehele gecontroleerde periode.

In de gegeven omstandigheden was de notificatie op afdoende wijze gemotiveerd.

### 2.3. Nopens de voorwaarden voor het opleggen van een ambtshalve aanslag

Overeenkomstig art. 66, tweede lid BTW-Wet kan een ambtelijke aanslag worden opgelegd voor de ganse gecontroleerde periode indien verhandelingen niet in de boekhouding zijn opgenomen en geen of een onvolledig aantal facturen werden uitgereikt behoudens indien de overtreding louter toevallig zou zijn op grond van het aantal en belang van de handelingen waarvoor geen factuur is uitgereikt, vergeleken met het aantal en belang van de handelingen waarvoor wel een factuur is uitgereikt.

Tevens kan een aanslag opgelegd worden voor de maand of de maanden waarop de overtreding betrekking heeft o.m. wanneer de wettelijk voorgeschreven boeken en stukken niet werden gehouden voor een bepaalde periode.

In de ambtelijke aanslag werden een zevental feiten weerhouden :

1/ het boek van uitgaande facturen werd niet gehouden (overtreding art. 66, eerste al. BTW-Wet)

De appellante ontkent niet dat geen factuur werd opgemaakt voor de verkoop van een vrachtwagen in 1983 (zie PV 24 jan. 1986, stuk nr. 1, post I, A, 2°). Zij schrijft dit toe aan onwetendheid en wijst op haar goede trouw. Alhoewel de goede trouw de toepassing van art. 66, eerst al. BTW-Wet niet verhindert blijkt uit stuk 19 van de geïntimeerde dat de BTW op deze verkoop t.b.v. … BEF werd geregulariseerd op 13 december 1985, zodat dit onderdeel niet langer het voorwerp van een ambtshalve aanslag kan uitmaken.

Anderzijds betwist de appellante niet dat in het jaar 1984 drie facturen werden opgemaakt die niet werden ingeschreven t.b.v. respectievelijk … BEF, … BEF en … BEF. Zij voert echter aan dat het eerder toevallige overtredingen betreft die door art. 66, derde lid BTW-Wet zijn uitgesloten. De vaststelling echter dat deze facturen werden uitgeschreven op een periode van nauwelijks drie maanden verhindert dat deze rechtshandelingen als toevallige verrichtingen kunnen worden beschouwd.

2/ inschrijvingen in het ontvangstendagboek worden op geen enkele wijze door enig ander boekhoudkundig stuk gestaafd (overtreding art. 66, eerste al. BTW-Wet)

uit het PV van controle opgemaakt op 24 januari 1986 blijkt dat de ontvangsten in verband met verrichtingen van particulieren welke globaal, per dag, in het ontvangstenboek werden ingeschreven niet gestaafd worden door kasstukken waaruit de administratie afleidt dat de boekhouding van de appellante niet beantwoordt aan de wettelijke voorschriften die tot doel hebben de juistheid van de erin opgenomen gegevens te verifiëren.

De lezing van het toenmalige art. 12 KB nr. 1 van 23 juli 1969 dwingt de overtuiging af dat een boekhouding haar bewijskracht verliest wanneer zij geen controle op de juistheid van de ingeschreven bedragen toelaat.

3/ geen vervoerdocumenten werden opgemaakt bij het vervoer van vleeswaren van de zetel van de onderneming naar de vaste verkooppunten (overtreding art. 66, eerste al. BTW-Wet)

De appellante geeft toe dat er geen vervoerdocumenten aanwezig waren bij het vervoer “binnen het bedrijf" en beroept zich daarbij op de administratieve tegemoetkoming waarbij de administratie heeft aanvaard dat geen vervoerdocumenten noodzakelijk zijn wanneer het gaat om producten vervoerd door personen die uitsluitend aan particulieren verkopen en die houder zijn van een leurderskaart. Zij spreekt echter zichzelf tegen daar waar zij stelt dat deze vrijstelling niet geldt voor vervoer dat handelaars verrichten met het oog op hun bevoorrading. Het is precies de beteugeling van deze overtreding die de wetgever op het oog heeft.

De desbetreffende reglementering opgenomen in het KB nr. 28 van 23 december 1970 heeft inzonderheid tot doel de handelingen zonder factuur te bestrijden. Door die documenten te vergelijken met de boekhouding van degene die ze heeft opgesteld of van de geadresseerde moet het mogelijk zijn zich te vergewissen of voor de levering van de goederen een factuur werd opgesteld.

De aanschrijving nr. 29 van 12 oktober 1973 is duidelijk. Het vervoerdocument is een stuk dat moet kunnen worden voorgelegd en valt als dusdanig onder art. 66, eerste al. BTW-Wet.

4/ een gedeelte. van de omzet werd niet ingeschreven (art. 66, tweede lid BTW-Wet)

Dit punt is wat de verhoging van de omzet voor het jaar 1982 niet langer relevant daar de appellante in haar BTW-aangifte m.b.t. de maand juli 1984 een bedrag van … BEF heeft geregulariseerd door de som van … BEF te beschouwen als nog niet eerder aangegeven omzet. Dit blijkt uit de regularisatieopgave opgemaakt op 13 december 1985 (zie stuk 19 van de administratie). Derhalve kan dit onderdeel gezien de regularisatieopgave niet het voorwerp uitmaken van de ambtshalve aanslag.

5/ een gedeelte van de aankopen gedaan bij de NV **V. R.** Snacks werd niet geregistreerd (art. 66, tweede lid BTW-Wet)

Deze overtreding steunt op vaststellingen gedaan op 10 juli 1984 door **C. R.**. Naar aanleiding van een controle in toepassing van art. 62 BTW-Wet en het KB nr. 28 van 23 december 1970 werd op 19 april 1984 vastgesteld dat de goederen vermeld op het document bedoeld in artikel 1 van voormeld KB niet overeenstemden met de goederen vermeld op de verzendingsstukken opgemaakt op naam van de klanten.

Zo bleek uit de verzendingsstukken dat aan de appellante goederen werden geleverd waarvan de hoeveelheid vermeld staat onder de kolom “aantal 1" (150 stuks) en waarvan op het vervoerdocument dat tevens als factuur diende, slechts de hoeveelheid werd vermeld die op de verzendingsstukken onder de kolom "aantal 2" (75 stuks) was vermeld. Op de bedrijfszetel konden de nodige stukken ter controle worden ingezien (zie stukken 28 en 29 van de geïntimeerde).

Op basis van de verklaringen van de bestuurders van de NV **V. R.** Snacks kon worden vastgesteld dat de facturatie van de aan de klanten geleverde goederen gebeurde op grond van een vooraf met iedere klant overeengekomen percentage van die leveringen en dat die richtlijnen voor de facturatie opgenomen zijn in een voor automatisatieverwerking bestemd bestand waarin vanaf begin 1983 de klanten zijn vermeld met naam of benaming, adres en een voor iedere klant bijzonder percentage dat voor de appellante 50 % bedroeg.

Blijkens diezelfde verklaringen werd slechts een factuur uitgereikt met in rekening gebrachte BTW voor het gedeelte van de geleverde goederen dat overeenstemt met het vooraf in akkoord met die klant overeengekomen percentage terwijl het andere gedeelte werd aangemerkt als een levering aan particulieren.

De verklaringen van de bestuurders van de NV **V. R.** stemmen bovendien overeen met andere stukken aangetroffen op de bedrijfszetel : samenvatting leveringsbonnen (stuk 29), controlelijst bestellingen (stuk 28), overzicht klantenbestand (stuk 32), hetgeen de waarachtigheid en de werkelijkheid van deze stukken bevestigt. Daarbij komt nog dat de NV **V. R.** ‘s anderendaags de verijdelde levering van 19 april 1984 leverde op 20 april 1984 en dat de NV **V. R.** haar toestand op BTW-vlak volledig heeft geregulariseerd.

Deze gegevens zijn dermate overeenstemmend, ernstig en gewichtig dat deze vaststellingen als vaststaande feiten moeten worden beschouwd derwijze dat kan worden aanvaard dat de appellante slechts 50 % van de aankopen bij de firma NV **V. R.** registreerde. De niet oprechtheid van het financieel dagboek geldt dienaangaande als bijkomend vermoeden (zie verder 7). Gelet op voorgaande gegevens dringt de overlegging van het ganse dossier **V. R.** zich niet op.

Meteen staat vast dat de administratie gerechtigd was de ambtelijke aanslag te vestigen voor de ganse gecontroleerde periode al poogt de appellante daaraan tevergeefs te ontsnappen door de bevoegdheid van de Opsporings- en documentatiedienst van de BTW in vraag te stellen.

De voorheen genaamde "speciale diensten van de BTW" (later vervangen door de benaming Opsporings- en documentatiediensten van de BTW), Directe Belastingen en Douane werden samengesmolten en ondergebracht in de Bijzondere Belastinginspectie. Deze Administratie van de BBl en de ambtenaren ervan werden door de Koning krachtens de oude artikelen 66 (thans 107) en 67 (thans 108) van de Grondwet en door de Minister krachtens het KB van 14 november 1978 op regelmatige wijze belast met opdrachten terwijl hen op regelmatige wijze bevoegdheden werden toegekend.

Art. 87 van de wet van 8 augustus 1980 betreffende de budgettaire voorstellen luidt als volgt: "De administratie van de bijzondere belastinginspectie en de ambtenaren ervan hebben de bevoegdheden die door de wettelijke en reglementaire bepalingen inzake belastingen, rechten en taksen worden verleend aan de fiscale administraties en de ambtenaren ervan".

Bovendien blijven de ambtenaren die deel uitmaken van de Opsporings- en documentatiediensten, verbonden aan de BTW-administratie zodat niets hen belet in hun hoedanigheid van BTW-ambtenaar rechtmatig overtredingen tegen de BTW-wetgeving en reglementering vast te stellen bij proces-verbaal.

6/ sommige posten van de inventaris zijn onvoldoende gedetailleerd (geen stuks of eenheidsprijzen (overtreding art. 66, § 1 BTW-Wet)

Uit de overgelegde stukken 26 en 27 blijkt overduidelijk dat de inventaris onvoldoende gedetailleerd is omdat voor sommige posten de eenheidsprijzen en het aantal stuks ontbraken. Bij gebrek aan duidelijk detail is een controle niet mogelijk.

7/ het kasboek geeft op sommige data een creditsaldo weer (overtreding art. 66, § 1 BTW-Wet)

Uit de vergelijking van de stortingen op de bank en de evolutie van het financieel dagboek (zie de stukken 44 tot 48 van de geïntimeerde) is op afdoende wijze gebleken dat de reële ontvangsten en uitgaven (onttrekkingen en betalingen van “zwarte leveringen" niet oprecht werden aangetekend in het financieel dagboek.

### 2.3. Nopens de beweerde willekeurigheid van de ambtshalve aanslag

Uit wat hierboven onder 2.2. werd uiteengezet volgt dat de administratie gerechtigd was de ambtelijke aanslag te vestigen voor de totale gecontroleerde periode daar geen of een onvolledig aantal facturen werden uitgereikt. Er is overlapping met de periode waarvoor de appellante geheel of ten dele in gebreke bleef de door of ter uitvoering van dit Wetboek voorgeschreven verplichtingen inzake het houden, het uitreiken en het bewaren of het voorleggen van boeken of stukken na te komen.

Vermits de administratie heeft aangetoond dat de voorwaarden voor het opleggen van een ambtelijke aanslag vervuld zijn keert de bewijslast om en behoort het aan de appellante aan te tonen dat de aanslag overdreven is en dat de belasting ten onrechte gevorderd wordt.

De appellante voert dienaangaande aan dat de gevestigde aanslag willekeurig is. Hiervoor werd reeds aangetoond dat de aanslag berust op ernstige en betrouwbare vermoedens en op vaststaande gegevens.

Ook de raming van de cijfers is niet willekeurig. De raming van de niet aangegeven omzet in 1983 bedraagt na regularisatie … BEF en voor 1984 … BEF daar waar de brutowinst ingevolge de niet geregistreerde aankopen bij de NV **V. R.** reeds … BEF en … BEF bedragen. Het verschil of … BEF en … BEF vindt duidelijk zijn verantwoording in andere anomalieën (niet alle ontvangsten werden geboekt, de inventaris is niet correct, het financieel dagboek vertoont grote leemten enz...).

Terecht nam de eerste rechter aan dat de appellante geenszins heeft aangetoond dat de aanslag overdreven was.

### 2.4. Nopens de opgelegde boeten

Door de appellante wordt aangevoerd dat de opgelegde boete niet is gemotiveerd, dat deze een strafrechtelijk karakter heeft en dat hoe dan ook de verhoging van 50 % ingevolgde de kennisgeving van het dwangbevel wordt betwist.

De geïntimeerde daarentegen stelt dat de motivering op het ogenblik van het opleggen van de boete niet verplicht was en dat de proportionele vermindering van de fiscale geldboeten niet toepasselijk is bij fraude. Verder meent zij dat de opgelegde boeten geen strafsancties zijn terwijl de verhoging met 50 % het gevolg is van de toepassing van [art. 2 KB nr. 41](https://juriel.be/fr/codes/tva/arretes-royaux/ar-41-janvier-fixant-montant-amendes-fiscales-5958#ar41-art2) van 30 januari 1987.

Terecht stelt de geïntimeerde dat op het ogenblik van het opleggen van de boete de wet van 29 juli 1991 niet toepasselijk was. De opgelegde boeten waren alsdan op afdoende wijze gemotiveerd door de verwijzing naar de toepasselijke wetsartikelen.

Alhoewel nog niet toepasselijk stelt de geïntimeerde dat de vermindering van de boeten gebeurde overeenkomstig het KB nr. 41 van 30 januari 1987.

Ofschoon volgens art. 70, § 1 BTW-Wet voor iedere overtreding een geldboete wordt opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde rechten werd blijkens de berekeningen van de administratie een verminderde boete opgelegd van 25 % (… BEF x 2 = … BEF x 25 % = … BEF of afgerond … BEF).

Blijkens tabel A, IV gevoegd bij het KB nr. 41 van 30 januari 1987 bedroeg de verminderde proportionele boete 20 % per gecontroleerd jaar of 40 %, zodat de opgelegde boete van 25 % gebeurde binnen de wettelijke bepalingen.

Verder dient gesteld dat alhoewel de strafrechtelijke aard van de fiscale geldboeten niet uitdrukkelijk wordt erkend, het Hof van Cassatie sinds haar arresten van 5 februari 1999 (T.F.R. 1999, blz. 385 en 381) aanvaardt dat de internationale normen ook op de fiscale sancties uit art. 70 BTW-Wet kunnen worden toegepast, met die correctie dat loutere opportuniteits- en billijkheidsredenen de belastingplichtige niet kunnen bevrijden van de hem wettelijk opgelegde verplichtingen terwijl dit niet betekent dat het algemeen rechtsbeginsel "non bis in idem" verhindert dat de Belgische overheid sancties van uiteenlopende aard mag bepalen, ook al zou die administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van art. 6 EVRM.

Anderzijds oordeelde het Arbitragehof in zijn arrest van 24 februari 1999 (T.F.R., 1999, blz. 385), gevat zijnde over een prejudiciële vraag over de conformiteit van art. 70 BTW-Wet met het constitutioneel gelijkheidsbeginsel dat art. 70 BTW-Wet de art. 10 en 11 van de Grondwet niet schendt wanneer het de rechter bij wie een verzet tegen een dwangbevel aanhangig is toestaat op de beslissing een fiscale geldboete op te leggen een controle met volle rechtsmacht uit te oefenen.

Ten deze kan het Hof niet anders dan de grondwetsconforme interpretatie toepassen waardoor het mogelijk wordt niet alleen te toetsen of de boete in rechte dan wel in feite verantwoord is en/of de wettelijke bepalingen werden nageleefd doch bovendien gerechtigd is de opportuniteit van de fiscale geldboeten te beoordelen.

Zoals reeds gezegd komt de opgelegde boete (zonder verhoging) gerechtvaardigd voor.

Anders is het met de verhoging van de geldboete met 50 % in geval tot kennisgeving of betekening van het dwangbevel moet worden overgegaan. [Artikel 2 van het K.B. nr. 41](https://juriel.be/fr/codes/tva/arretes-royaux/ar-41-janvier-fixant-montant-amendes-fiscales-5958#ar41-art2) van 30 januari 1987 ten spijt heeft deze verhoging van de boete ongetwijfeld een repressief en ontradend karakter en bemoeilijkt zij de rechtsingang, daar de loutere kennisgeving volstaat om de geldboete op voorhand en zonder tegenspraak met 50 % te verhogen.

Derhalve moet aangenomen dat het 6 EVRM van toepassing is zodat het toetsingsrecht van het Hof niet kan beperkt worden tot de wettigheidcontrole. Gelet op de gevoerde betwistingen is de verhoging van de geldboete met 50 % niet evenredig met de gepleegde inbreuk, zodat deze verhoging niet verschuldigd is.

De kleinere boeten worden op zichzelf niet ernstig betwist.

### 2.5. Nopens het BTW-tegoed

Hiervoor werd reeds gesteld dat de geïntimeerde een tegoed van de appellante op 21 augustus 1986 op haar rekening-courant t.b.v. … BEF verrekende met de bedragen die de appellante ingevolge de gevestigde ambtelijke aanslag nog zou kunnen verschuldigd zijn.

De eerste rechter oordeelde dat deze vordering zonder voorwerp was nu met betrekking tot het jaar 1982 reeds een bedrag van … BEF door de geïntimeerde werd terugbetaald na verrekening van het ingehouden tegoed.

Deze zienswijze kan niet worden gevolgd. Navorderingen mag de administratie slechts toerekenen op het overschot dat aan het einde van het kalenderjaar bestaat tussen enerzijds de aftrekbare belasting en anderzijds de belasting verschuldigd door de belastingplichtige wanneer zij voor deze navorderingen over een uitvoerbare titel beschikt (Cass., 12 maart 1993, R.W. 1993-94, 270, noot). Op het ogenblik van de inhouding (zie de brief van 10 september 1986) beschikte de geïntimeerde nog niet over een uitvoerbare titel derwijze dat de inhouding op een onwettige wijze gebeurde.

De vordering tot teruggave van het ten onrechte ingehouden BTW-tegoed t.b.v. … BEF komt gegrond voor, met dien verstande dat de moratoire intresten verschuldigd zijn vanaf 16 augustus 1990 (Art. 91, § 4 BTW-Wet).

Uit wat voorafgaat volgt dat de bestreden ambtelijke aanslag moet worden herberekend met moratoriumintresten in geval van teruggave vanaf 16 augustus 1990.

Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk dienen de kosten van het hoger beroep verdeeld te worden bij helften.

### Dispositif

**OP DIE GRONDEN,**

**HET HOF**, recht doende op **tegenspraak**,

Gelet op art. 24 van de Wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en erover beslissend.

Doet het bestreden vonnis teniet voor zover de fiscale geldboete opgelegd bij toepassing van art. 70, § 1 BTW-Wet werd verhoogd met 50 %, de vordering tot teruggave van het ten onrechte ingehouden BTW-tegoed t.b.v. … BEF werd afgewezen en wat de kosten betreft.

Bevestigt voor het overige het bestreden vonnis.

Beveelt derhalve de herberekening van de bestreden ambtelijke aanslag rekening houdend met wat voorafgaat en beveelt de teruggave van het eventueel reeds teveel betaalde, te vermeerderen met de moratoriumintresten vanaf 16 augustus 1990.

Veroordeelt de geïntimeerde tot teruggave van het onrechte ingehouden BTW-tegoed t.b.v. … BEF, te vermeerderen met de moratoire intresten vanaf 16 augustus 1990.

Verwijst ieder van de partijen in de helft van de kosten begroot op :

\- aan de zijde van de appellante :

\* dagvaardingskosten … BEF

\* rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg volgens opgave … BEF

\* rechtsvergoeding hoger beroep volgens opgave … BEF

\- aan de zijde van de geïntimeerde :

\* rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg … BEF

\* rechtsplegingsvergoeding hoger beroep … BEF.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, **elfde kamer**, recht doende in burgerlijke zaken, op **ACHTENTWINTIG MEI TWEEDUIZEND EN EEN**.

Aanwezig :

Mevrouw **N. v. I.**, Voorzitter,

De heren **A. D. M.**, Raadsheer,

**L. T.**, Raadsheer,

**M. V.**, griffier.

**M. V.** **L. T.** **A. D. M.** **N. v. I.**

## Textes cités

2

[AR no 41 art. 2](https://juriel.be/fr/codes/tva/arretes-royaux/ar-41-janvier-fixant-montant-amendes-fiscales-5958) 2 occurrences

[AR no 9 art. 1](https://juriel.be/fr/codes/tva/arretes-royaux/ar-9-taxation-office-matiere-taxe-valeur-9e6e) 1 occurrence