--- title: "661d9639 · 13 octobre 2009 · Preuve, mesure de contrôle · Cour d'appel de Gand" description: "Preuve, mesure de contrôle. Cour d'appel de Gand (Belgique), 13 octobre 2009. Réf. 661d9639." url: "https://juriel.be/fr/jurisprudence/preuve-mesure-controle-cour-appel-gand-2009-10-13-661d" lang: "fr" --- Texte en néerlandais # Preuve, mesure de contrôle · Taxe sur la valeur ajoutée **Juridiction** Cour d'appel **Siège** Gand **Date** 13 octobre 2009 ## Sur le document **Collection** Jurisprudence belge **Langue du texte** néerlandais **Version française** non publiée par le SPF Le texte de ce document est en néerlandais. Le SPF n'en publie pas de version française. ## Texte 98 paragraphes ### Fiche du SPF Finances Arrêt de la Cour d'Appel de Gand du 13.10.2009 Résume non fourni **Texte de l’arrêt** ### Corps de la décision ***Le texte est publié uniquement dans la langue originale*** **Hof van beroep te Gent – 5° kamer** **Nr.2008/AR/2323** in de zaak van : **J. T. BVBA**, met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …, **appellante,** ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. **D. M. L.** loco mr. **D. M. L.**, advocaat te …, … en loco mr. **D. A.**, advocaat te …, … **tegen :** **DE BELGISCHE STAAT**, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen; in de persoon van de e.a. Inspecteur van het 2de BTW-ontvangkantoor te Gent, wiens kantoren gevestigd zijn te … (…), …, **geïntimeerde,** ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. **P. M.**, advocaat te …, … spreekt het Hof het volgend arrest uit : ## 1. Procedure Bij verzoekschrift van 11 september 2008 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, op 22 mei 2008 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellante als ongegrond afgewezen met verwijzing van de appellante in de gerechtskosten. Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis ten niet te doen en van het Hof te bekomen dat het bestreden dwangbevel van 15 maart 2001 integraal zou vernietigen en de geïntimeerde zou veroordelen tot terugbetaling van alle onverschuldigde sommen, vermeerderd met de wettelijke interest. De appellante vraagt bovendien dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen. De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. De geïntimeerde vraagt tevens dat het Hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep. De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies. ## 2. Feitelijke gegevens De appellante werd als BTW-belastingplichtige op 15 september 1998 aan een BTW-controle onderworpen voor de periode van 1 juli 1995 tot 30 juni 1998. Na correctieopgave en betwisting, gevolgd door een (afwijzende) administratieve beslissing werd op 18 oktober 2000 door de geïntimeerde een proces-verbaal opgesteld. Daarin werden twee inbreuken vastgesteld op grond waarvan tot naheffing met boete werd overgegaan. Enerzijds was er de betwisting omtrent de toepassing van het verlaagd tarief van 6 % op de door de appellante verkochte *"neoprene skin short”* en anderzijds oordeelde de geïntimeerde dat de verkoop van niet nader gedetailleerde goederen uit de voorraad met toepassing van artikel 64 § 3 W.BTW aan het algemeen tarief van 21 % moest worden onderworpen. Op 15 maart 2001 werd op basis van dat proces-verbaal een dwangbevel uitgevaardigd voor de volgende bedragen : • … euro (… frank) BTW; • … euro (… frank), afgeronde, verminderde proportionele geldboete en • interest vanaf 21 juli 1998. Het dwangbevel werd op 19 maart 2001 geviseerd en uitvoerbaar verklaard en met een exploot van 26 maart 2001 aan de appellante betekend. Met een dagvaarding van 9 april 2001 stelde de appellante haar vordering in voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent; ze vroeg de vernietiging van het dwangbevel. De zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 22 mei 2008 de vordering van de appellante afgewezen als ongegrond, zoals hoger vermeld. Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld. ## 3. Grieven en argumenten van de partijen **3.1.** Met betrekking tot het tarief voor de "*neoprene skin short*" **3.1.1.** Standpunt van de appellante De appellante is in hoofdorde van oordeel dat de *neoprene skin short* valt onder "de watten, gaas, verband en dergelijke artikelen" bedoeld in rubriek XVII, punt 3 in tabel A, bijlage van KB nr. 20. Om onder die omschrijving te vallen zouden de producten ofwel geïmpregneerd of bedekt moeten zijn met farmaceutische zelfstandigheden ofwel opgemaakt moeten zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of voor chirurgische doeleinden. De appellante beroept zich op de administratieve beslissing nr. ET 60.792 waarin voorbeelden worden opgesomd van allerlei steunverbanden waaronder kledingstukken zoals steunkousen, - sokken, -handschoenen en -broeken en die als onderworpen aan het verlaagd tarief worden erkend op voorwaarde dat ze duidelijk bestemd zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of chirurgische doeleinden, met dien verstande dat dergelijke producten die louter dienen als steun of bescherming, niet onder het verlaagd tarief vallen. Daaruit zou evenwel nog niet kunnen afgeleid worden dat elastische artikelen in de vorm van een kledingstuk van het verlaagd tarief uitgesloten zijn. De appellante verwijst ook naar de instructie 612/XVIII/17 (inzake douane en accijnzen) met betrekking tot de toepassing van KB nr. 20, tabel A, rubriek XVII, punt 3, waarin onder randnummer 1.8. uitdrukkelijk zou vermeld staan dat bepaalde van de bedoelde steunverbanden de vorm kunnen aannemen van een kledingstuk, waaronder compressiebroeken van neopreen voor de behandeling van liesproblemen of spier- en peesaandoeningen ter hoogte van het bekkengebied. Die instructie zou niet alleen betrekking hebben op orthopedische artikelen. Het zou tegen die achtergrond niet dienstig zijn om enkel de betekenis van het woord "verbanden" in aanmerking te nemen omdat het logisch is dat in de bekkenstreek hetzelfde effect als een drukverband niet kan bekomen worden door het gebruik van een klassiek verband zodat het verband in de vorm van een broek moet gemaakt worden. De vorm van het drukverband zou daarom niet doorslaggevend kunnen zijn. De geïntimeerde zou verder ten onrechte aanvoeren dat producten die onder KB nr. 20, tabel A, rubriek XVII, punt 3 vallen steeds erkend moeten zijn als geneesmiddel; die voorwaarde zou niet zijn opgelegd. Uit haar informatiebrochure blijkt volgens de appellante dat de *neoprene skin short* onbetwistbaar voor geneeskundige doeleinden wordt verkocht vermits hij aanbevolen wordt voor "alle spieraandoeningen ter hoogte van het bekkengebied" en er staat dat de *neoprene skin short* warmte en compressie geeft waardoor blessures kunnen voorkomen worden of sneller genezen. Zij ontkent in de *neoprene skin short* zomaar wat neopreen verwerkt te hebben met de bedoeling in aanmerking te komen voor het verlaagd tarief en ook de vergelijking met surf- en duikerpakken zou niet terecht zijn. In zoverre de geïntimeerde verwijst naar een individuele beslissing van 14 juni 1991, laat de appellante gelden dat het daarin om orthopedische toestellen ging. Ook zou de neutraliteit van de BTW eisen dat vergelijkbare producten aan hetzelfde tarief worden onderworpen. De *neoprene skin short* zou vergelijkbaar zijn met kniebandages, elleboogbandages, enz. die uit dezelfde materie zijn gemaakt. In subsidiaire orde voert de appellante aan dat de *neoprene skin short* minstens onder de "orthopedische toestellen" zou vallen zoals bedoeld in punt 2 van rubriek XXIII uit tabel A van KB nr. 20. De appellante benadrukt dat de geïntimeerde de bewijslast draagt, namelijk moet bewijzen dat een ander tarief toepasselijk is dan dat wat door de belastingplichtige werd toegepast. De geïntimeerde zou hier ten onrechte naar artikel 64, § 3 W.BTW verwijzen. Dat artikel zou hier niet toepasselijk zijn. **3.1.2.** Standpunt van de geïntimeerde De geïntimeerde stelt dat uit de wetgeving op de geneesmiddelen voortvloeit dat een product slechts orthopedische, therapeutische of profylactische kwaliteiten heeft wanneer het de aard heeft van een geneesmiddel en het zou slechts als geneesmiddel mogen beschouwd worden indien het als zodanig door het Ministerie van Volksgezondheid is geregistreerd. Vanuit die optiek zou het niet meer dan logisch zijn dat de geïntimeerde steun- of beschermingsmiddelen in de vorm van een kledingstuk niet rekent onder punt 3, rubriek XVII van tabel A van KB nr. 20. Niet of het een kledingstuk is maar of het de vorm van een kledingstuk heeft, zou relevant zijn. De appellante zou ten onrechte van oordeel zijn dat het volstaat dat in het product neopreen verwerkt zit om het een therapeutische eigenschap te verlenen; in dat geval zouden ook duikers- en surfpakken onder die categorie vallen, zo stelt de geïntimeerde. Het zou ook niet volstaan dat de *neoprene skin short* blessures kan voorkomen door het verschaffen van warmte en compressie want dat zou evengoed met stevige wollen sokken kunnen bereikt worden, zonder dat het verlaagd tarief daar toepasselijk zou zijn. De geïntimeerde stelt ook dat de woorden "en dergelijke" ter uitbreiding van de opsomming "watten, gaas, verband", in de betreffende bepaling zelf uitgelegd wordt door tussen haakjes te vermelden "zwachtels en pleisters, mosterdpleisters, enz.". De eerste rechter zou terecht verwezen hebben naar de definitie in het Van Dale woordenboek van het begrip "verband". Beschermartikelen in de vorm van een kledingstuk zouden daaronder nooit kunnen vallen. Dat elastische enkel-, knie- en elleboogstukken wel onder de betreffende categorie gerekend worden, zou een administratieve toegeving zijn die strikt zou moeten beperkt worden. In zoverre de appellante zich beroept op de instructie 612/XVIII/17, laat de geïntimeerde gelden dat daarin slechts het verlaagd tarief wordt toegekend aan producten die gebruikt worden voor geneeskundige of chirurgische doeleinden. Dat zou bij de *neoprene skin short* niet het geval zijn. Er zou geen sprake zijn van de behandeling van een ziekte of een kwaal. Verder stelt de geïntimeerde dat de *neoprene skin short* niet in het algemeen vergelijkbaar is met knie- en elleboogbandages en dergelijke omdat ook die verbanden slechts voor het verlaagd tarief in aanmerking komen indien ze duidelijk bestemd zijn voor geneeskundige- en chirurgische doeleinden. De *neoprene skin short* zou geen orthopedische eigenschappen hebben omdat dergelijke artikelen ofwel moeten dienen voor het voorkomen of verhelpen van lichamelijke misvormingen ofwel moeten dienen voor het ondersteunen of op hun plaats houden van organen na operatie of ziekte, wat de *neoprene skin short* niet zou doen. De *neoprene skin short* zou hoe dan ook niet onder de omschrijving vallen van punt 2 van rubriek XXIII, tabel A, KB nr. 20. Ten slotte erkent de geïntimeerde dat hij met betrekking tot deze kwestie ten onrechte beroep gedaan heeft op artikel 64, § 3 W.BTW; hij doet afstand van dat middel. **3.1.3.** Beoordeling Tot de overtuigingsstukken van de appellante behoren een reeks producten in neopreen. Naast de *neoprene skin short* waarover de betwisting gaat, legt de appellante ook knie-, elleboog- en enkelverband voor in neopreen en rug ondersteunende banden in dezelfde materie. Het is onbetwistbaar dat de *neoprene skin short* niet als een kledingstuk kan worden beschouwd. Hij heeft enkel de vorm van een broek (die overigens tot zeer hoog boven de lenden komt) maar het is totaal onwaarschijnlijk dat iemand de *neoprene skin short* zal aantrekken en dragen zonder daartoe een reden te hebben die verband houdt met de eigenschappen van dat product. In elk geval valt niet te verwachten - zoals de geïntimeerde nochtans oppert - dat iemand de *neoprene skin short* als bovenkledij zal dragen. De *neoprene skin short* wordt in de brochure van de appellante als volgt omschreven : *compressiebroek voor alle spier- en peesaandoeningen ter hoogte van het bekkengebied en liesproblemen, geeft warmte en compressie, blessures kunnen voorkomen worden of genezen sneller. Verkrijgbaar in de maten (XS)-S-M-L-(XL)*. Op basis van het voorliggende exemplaar stelt het Hof vast dat deze omschrijving een getrouwe weergave is van de eigenschappen van de *neoprene skin short*. In tegenstelling tot wat voor surf- en duikerpakken het geval is, geldt voor de *neoprene skin short* dat hij zo nauw aansluit op het lichaam dat hij permanente druk uitoefent. Het zal uiteraard zaak zijn om de juiste maat te kiezen in functie van de gewenste druk. Anders dan de geïntimeerde voorhoudt, leidt dit tot de conclusie dat op de *neoprene skin short* wel degelijk het verlaagd tarief van 6 % toepasselijk is, met name omdat het moet gerekend worden onder "de watten, gaas, verband en dergelijke artikelen" bedoeld in rubriek XVII, punt 3 in tabel A, bijlage van KB nr. 20. In de betreffende periode werden die producten immers als volgt omschreven : *Watten, gaas, verband en dergelijke artikelen (zwachtels en pleisters, mosterdpleisters, enz.) geïmpregneerd of bedekt met farmaceutische zelfstandigheden of opgemaakt voor de verkoop in het klein voor geneeskundige of voor chirurgische doeleinden, tassen dozen, trommels en dergelijke, gevuld met artikelen voor eerste hulp bij ongevallen*. De omschrijving omvat de 'verbanden' en dit met verwijzing naar aanverwante producten ("en dergelijke", waaronder zwachtels enz.). De geïntimeerde betwist niet dat zij verbanden die knieën, enkels, ellebogen, enz. ondersteunen en waarvan de ondersteunende eigenschap (de compressie) uitgaat van de materie waaruit deze gemaakt zijn, in het bijzonder neopreen, onder de hoger vermelde rubriek, punt 3 rekent. Het gaat inderdaad om verbanden die opgemaakt zijn voor de verkoop in het klein voor geneeskundige doeleinden. Het staat buiten betwisting dat ook de *neoprene skin short* door de appellante aangeboden werd in een verpakking voor de verkoop in het klein. Vermits hoger gebleken is dat ook de *neoprene skin short* als eigenschap heeft compressie uit te oefenen op spieren en pezen, heeft hij evenzeer tot doel te helpen bij het genezingsproces. Daarvoor is niet vereist dat het op zichzelf om een (erkend) geneesmiddel ging. Het volstaat dat het bestaande spier- en of peesaandoeningen sneller doet genezen als gevolg van de compressie (en de warmte). Terecht laat de appellante opmerken dat de vorm op zich niet relevant is en dat het feit dat de *neoprene skin short* de vorm van een broek heeft, slechts voortvloeit uit de noodzaak om de nodige druk te kunnen uitoefenen op plaatsen rond het bekken en in de lies waar met meer losse verbanden niet hetzelfde resultaat kan worden bereikt. De *neoprene skin short* werd dus verkocht voor geneeskundige doeleinden in de zin van de hoger geciteerde omschrijving in punt 3 van rubriek XVII in tabel A van KB nr. 20. Op dat vlak heeft de geïntimeerde ten onrechte geweigerd om het verlaagde BTW-tarief van 6% toe te passen. De grief is gegrond. Het bestreden dwangbevel is in die mate zowel wat de verschuldigd verklaarde BTW, het overeenkomstige deel van de boete en de interesten, ongegrond. **3.2.** Toepasselijk tarief op verkoop van voorraad **3.2.1.** Standpunt van de appellante Volgens de appellante heeft de geïntimeerde ten onrechte artikel 64, § 3 W.BTW toegepast op de door haar verkochte voorraad die zij tegen het tarief van 6 % factureerde aan de NV **J. C. I.**. Uit de voorbereidende werken van artikel 64, § 3 W.BTW zou blijken dat het de bedoeling van de wetgever was om die bepaling enkel toe te passen in het geval er verkocht werd zonder het opstellen van een factuur. In het huidige geval zou de regelmatigheid van de facturen niet in vraag zijn gesteld, zodat artikel 64, § 3 W.BTW niet toepasselijk zou zijn. In elk geval zou het bewijs dat een ander tarief dan wat door de appellante werd toegepast op haar facturen moeten geleverd worden door de geïntimeerde. Dat bewijs zou niet geleverd zijn. Bij gebrek aan rechtsgrond, zou het dwangbevel op dat punt nietig zijn, minstens omdat de motivering wegvalt. **3.2.2.** Standpunt van de geïntimeerde De geïntimeerde voert aan dat artikel 64, § 3 W.BTW een duidelijke en ondubbelzinnige tekst is zodat hij niet moet geïnterpreteerd worden. Wat de minister tijdens de voorbereidende werken zou gesteld hebben in verband met de beperking van het toepassingsgebied (tot verkopen zonder factuur), zou tegen die achtergrond niet relevant zijn omdat die beperking niet in de wet werd opgenomen. Verder stelt de geïntimeerde dat de rechtspraak van het Hof van Cassatie in zijn arrest van 13 mei 2005 met betrekking tot de bewijslast van het tarief die op de Administratie zou rusten, niet kan gevolgd worden omdat ze zou inhouden dat artikel 64, § 3 W.BTW moet genegeerd worden. Artikel 64, § 3 W.BTW zou een vermoeden creëren dat door de geïntimeerde zou moeten toegepast worden. Dat artikel 64, § 3 W.BTW terecht werd toegepast, blijkt volgens de geïntimeerde uit het feit dat de appellante de betreffende voorraad verkocht zonder naderedetaillering van de goederen die erin begrepen waren. **3.2.3.** Beoordeling Artikel 64, § 3 W.BTW luidt als volgt : *Wanneer iemand als bedoeld in de §§ 1 of 2, handelingen verricht met betrekking tot goederen of diensten die aan een verschillend tarief onderworpen zijn, dan worden die handelingen behoudens tegenbewijs geacht voor het geheel betrekking te hebben op de goederen of de diensten waarvoor het hoogste tarief geldt.* Diegenen "bedoeld in de §§ 1 of 2" zijn allen die goederen verkrijgen of produceren om ze te verkopen of die diensten verrichten. Het is een manier om de ruimst mogelijke omschrijving te geven aan de geviseerde belastingplichtigen. De appellante valt onder die omschrijving omdat zij in elk geval goederen verkreeg om ze te verkopen. Uit de eigen stukken van de appellante blijkt verder dat zij zowel goederen verkocht die aan het gewone tarief (21 %) als aan het verlaagd tarief (6 %) onderworpen waren. De twee facturen waarover de betwisting gaat, bevatten geen enkel detail, noch op de factuur zelf, noch bij wijze van bijlage. In die omstandigheden zijn alle voorwaarden vervuld om artikel 64, § 3 W.BTW toe te passen zodat de verkoop van de voorraad terecht door de geïntimeerde aan het hoogste tarief, namelijk 21 %, werd onderworpen. Ten onrechte verwijst de appellante naar voorbereidende werkzaamheden. De wet bevat geen beperking van de betreffende wetsbepaling tot de verkopen waarvoor geen factuur wordt opgesteld. De appellante kan ook niet gevolgd worden in haar stelling als zou de geïntimeerde niet het vereiste bewijs leveren. Artikel 64, § 3 W.BTW is immers op zichzelf een bewijsmiddel waarvan de geïntimeerde zich kan bedienen. Zoals hierboven is gebleken, zijn alle voorwaarden vervuld om er beroep op te doen. Van dan af, zoals artikel 64, § 3 W.BTW zelf uitdrukkelijk voorziet, komt het aan de belastingplichtige toe om het tegenbewijs te leveren. De appellante had dus het bewijs kunnen voorleggen van de concrete samenstelling van de betreffende voorraad en op die manier aantonen voor welke producten en dus op welk deel van de maatstaf van heffing, welk tarief toepasselijk was. Dat (tegen)bewijs is niet geleverd. Deze grief is ongegrond. ## 4. De gerechtskosten Gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk van de beide partijen moeten zij elk de helft van de gerechtskosten van de beide aanleggen dragen. De rechtsplegingsvergoedingen worden gecompenseerd. ### Dispositif **OP DIE GRONDEN,** **HET HOF,** recht doende op tegenspraak; gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond, vernietigt het bestreden vonnis, in zoverre het de vordering van de appellante volledig ongegrond verklaarde; doet opnieuw recht en vernietigt het bestreden dwangbevel van 15 maart 2001 voor het gedeelte dat betrekking heeft op de naheffing van de BTW met betrekking tot de *neoprene skin short* en dit zowel in hoofdsom (BTW), proportionele boete als interesten; beveelt de terugbetaling van het eventueel reeds teveel betaalde, te vermeerderen met de wettelijke moratoriuminteresten. compenseert de rechtsplegingsvergoedingen en veroordeelt elk van de partijen tot het betalen van de helft van de overige gerechtskosten van de beide aanleggen, vastgesteld als volgt : \- aan de kant van de appellante : • dagvaarding eerste aanleg : … EUR \- aan de kant van de geïntimeerde : *NIHIL* Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, **vijfde kamer**, recht doende in fiscale zaken, op **DERTIEN OKTOBER TWEEDUIZEND EN NEGEN**. Aanwezig de Heren : **A. D. M.**, Kamervoorzitter, Voorzitter, **G. T.** en **D. V.**, Raadsheren, **M. V.**, griffier. **M. V.** **D. V.** **G. T.** **A. D. M.**