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title: "CJUE, 274/83, arrêt du 28 mars 1985 · Directive 71/305 art. 33, traité CEE art. 169"
description: "Arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 mars 1985, 274/83 : directive 71/305 art. 33, traité CEE art. 169."
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nl: "https://juriel.be/nl/rechtspraak-unie/c-274-83-arrest"
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# Arrêt de la Cour du 28 mars 1985, 274/83 · Directive 71/305 art. 33, traité CEE art. 169

**Juridiction**

Cour de justice des Communautés européennes

**Formation**

Assemblée plénière

**Affaire**

274/83

**ECLI**

ECLI:EU:C:1985:148

**Date**

28 mars 1985

## L'affaire

**Procédure**

Recours en manquement fondé

**Affaire introduite le**

16 décembre 1983

**Avocat général**

Lenz

## Sur le document

**Collection**

Jurisprudence européenne, autres matières

**Langue du texte**

français

**Langue de procédure**

italien

**Recueil**

Rec. 1985, p. 1077

**Plus d'informations**

**Juge rapporteur**

Mackenzie Stuart

**Répertoire de la Cour**

- [Communauté européenne (CEE/CE)](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B)

  - [Contentieux](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-19) [Recours en manquement](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-19.01) 152 décisions
  - [Les principes et la citoyenneté de l'Union](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-01) [Obligations des États membres](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-01.03) 62 décisions
  - [Rapprochement des législations](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11%2C578-4.11) [Marchés publics](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11.02%2C578-4.11.02) [Régime général applicable aux marchés publics](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11.02.02%2C578-4.11.02.02) [Déroulement des procédures de passation](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11.02.02.02%2C578-4.11.02.02.02) [Attribution du marché](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11.02.02.02.05) [Critères d'attribution](https://juriel.be/fr/recherche?repertoire=577-B-11.02.02.02.05.01) 2 décisions

## Texte

51 paragraphes

### ARRÊT

(Partie « En fait » non reproduite)

### En droit

1. Par requête déposée au greffe de la Cour le 16 décembre 1983, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CEE, un recours visant à faire constater que la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CEE, en adoptant certaines dispositions en matière de passation des marchés publics de travaux et en omettant de communiquer à la Commission des dispositions essentielles du droit interne adoptées par elle dans le secteur régi par la directive 71/305 du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5).

2.

Le 26 juillet 1971, le Conseil des Communautés européennes a arrêté deux directives visant à réaliser la liberté d'établissement et la libre prestation de services en matière de marchés publics de travaux. La première, 71/304 (JO L 185, p. 1), met en œuvre, en ce qui concerne les marchés publics de travaux, le principe de l'interdiction des discriminations fondées sur la nationalité en matière de libre prestation des services. La seconde, 71/305 (JO L 185 p. 5), prévoit une coordination des procédures nationales de passation des marchés publics de travaux en instituant notamment:

—des règles communes de publicité (article 12 et suiv.);

—des règles communes de participation (titre IV) comportant l'énonciation de critères objectifs tant pour la sélection qualitative des entreprises (article 23 et suiv.) que pour l'attribution des marchés (article 29).

3. Par arrêt du 22 septembre 1976 (Commission/Italie, 10/76, Rec. p. 1359), la Cour a déclaré et arrêté qu'en n'ayant pas mis en vigueur dans le délai prévu les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive 71/305 du Conseil, la République italienne avait manqué à une obligation qui lui incombait en vertu du traité. Obtempérant à cet arrêt, la République italienne a adopté, le 8 août 1977, sous le n o 584, une loi (GU n o 232 du 26 août 1977, p. 6272) qui, de l'avis de la Commission, assurait correctement la mise en œuvre de la directive.

4. Le 10 décembre 1981, le législateur italien a adopté la loi n o 741 portant « règles complémentaires en vue d'accélérer les procédures d'exécution des travaux publics» (GU n o 344 du 16 décembre 1981, p. 8271). La Commission, estimant, d'une part, que plusieurs des dispositions de cette loi et, plus précisément, ses articles 9, 10, 11, 13 et 15, contrevenaient, en particulier, aux dispositions de la directive 71/305 relatives à la publication des avis de marché au JO, à la justification des capacités financière, économique et technique de l'entrepreneur et aux critères d'attribution du marché et, d'autre part, qu'en ne lui communiquant pas le texte de cette loi, l'Italie avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l'article 33 de cette directive, a invité le gouvernement italien, par lettre du 17 décembre 1982, en application de l'article 169 du traité CEE, à présenter, dans un délai de deux mois à compter de la réception de la lettre, ses observations sur les huit griefs qui y étaient articulés.

5. Par lettre du 24 février 1983 de sa représentation permanente, le gouvernement italien a admis le bien-fondé des griefs émis à l'encontre des paragraphes 3 et 4 de l'article 10, du paragraphe 5, de l'article 10 et de l'article 13 de la loi n o 741, tout en contestant le bien-fondé de ceux qui concernaient l'article 9, l'article 10, paragraphe 1, l'article 11 et l'article 15, paragraphe 2, première phrase, de cette loi. En annexe à cette lettre, le gouvernement italien a transmis à la Commission le texte d'un avant-projet de loi élaboré par le ministère des Travaux publics en vue de répondre aux demandes formulées par la Commission.

6. Estimant ne pas pouvoir tenir compte de cet avant-projet dans la mesure où il ne représentait qu'une « intention vague et incomplète des autorités compétentes de se conformer aux dispositions de la directive », la Commission a, en date du 2 août 1983, émis un avis motivé, qui reprenait l'ensemble des griefs figurant déjà dans sa lettre de mise en demeure. Aux termes de cet avis, la République italienne était invitée à prendre les mesures requises dans un délai d'un mois.

7. Par télex du 27 septembre 1983, le gouvernement italien, en réponse à l'avis motivé, a fait connaître à la Commission l'intention du ministre des Travaux publics de déposer à nouveau sur le bureau du Parlement italien le projet de loi évoqué ci-dessus qui, en raison de la fin de la législature, était devenu caduc. Aucun fait nouveau n'étant intervenu par la suite, la Commission a décidé de saisir la Cour.

8. Ce n'est que le 8 octobre 1984 que la loi n o 687, portant modification de la loi n o 741 et des dispositions relatives au cautionnement provisoire et à la publication, a été adoptée.

9. Par le présent recours, la Commission reproche à l'Italie, d'une part, d'avoir adopté, le 10 décembre 1981, la loi n o 741 portant règles complémentaires en vue d'accélérer les procédures d'exécution des travaux publics (GU n o 344, du 16 décembre 1981, p. 8271), dont les articles 9, 10, 11, 13 et 15 contreviendraient à certaines dispositions de la directive 71/305 et, d'autre part, de ne pas lui avoir communiqué le texte de cette loi, en violation de l'article 33 de ladite directive.

#### I — Quant à l'adoption de certaines dispositions contenues dans la loi no 741

##### a) Admissiblité des offres majorées

10. La Commission fait valoir que l'article 29, paragraphe 1, de la directive ne prévoit que deux critères d'attribution du marché, à savoir le prix le plus bas ou l'offre économiquement la plus avantageuse, alors que l'article 9 de la loi italienne admettrait, en cas d'appel d'offres restreint, les offres majorées qui ne répondent ni à l'un, ni à l'autre de ces deux critères.

11. Le gouvernement italien répond à ce grief que la possibilité de soumettre des offres majorées par rapport au prix de base fixé par l'administration pour l'adjudication serait conforme au critère du « prix le plus bas » visé à l'article 29, paragraphe 1, de la directive. En effet, l'article 9 prévoirait que le marché est attribué au concurrent qui offre la majoration la moins forte par rapport au prix fixé, de sorte que l'adjudication se ferait toujours en faveur de celui qui a offert « le prix le plus bas ».

12. Compte tenu des observations présentées par le gouvernement italien, la Commission a déclaré renoncer à ce grief.

##### b) Modalités des offres majorées

13. Selon la Commission, l'article 9 de la loi italienne n o 741 du 10 décembre 1981, combiné à l'article 1 er, paragraphe 3, de la loi n o 504 du 3 juillet 1970 (GU n o 179, du 17 juillet 1970) prévoirait que les prix sont calculés dans le cadre des procédures d'adjudication avec possiblité d'offres majorées, selon la procédure de l'enveloppe secrète, alors que l'article 29, paragraphe 3, de la directive interdit, après l'expiration des délais qu'elle fixe, d'établir les prix selon cette procédure.

14. Le gouvernement italien a répliqué à ce grief que le recours à la procédure de l'enveloppe secrète ne découlerait pas de l'article 9 de la loi de 1981 et qu'en pratique, une telle procédure ne serait pas préparée ou utilisée dans le cadre des adjudications régies par ledit article 9. Ce serait uniquement pour clarifier la situation et dissiper les doutes de la Commission que l'article 1 er du projet de loi, approuvé le 22 décembre 1983, interdirait, en ce qui concerne les marchés entrant dans le champ d'application de la directive, la procédure de l'enveloppe secrète visée à l'article 1 er de la loi n o 504/70.

15. Le projet de loi ayant été adopté le 8 octobre 1984, la Commission a renoncé, lors de la procédure orale, à invoquer ce grief.

##### c) Offre secrète égale à la moyenne ou s'en rapprochant le plus

16. Selon la Commission, le critère d'attribution du marché, pour lequel le paragraphe 1 de l'article 10 de la loi italienne renvoie à l'article 4 de la loi n o 14 du 2 février 1973 et, par là, à l'article 1 er, sous d), de cette loi, qui dispose que le marché est attribué au concurrent présentant l'offre qui est égale à la moyenne ou, à défaut, qui s'en rapproche le plus tout en y étant inférieure, ne serait conforme ni à l'un ni à l'autre des deux critères prévus à l'article 29, paragraphe 1, de la directive, à savoir le prix le plus bas ou l'offre économiquement la plus avantageuse déterminée en fonction de divers paramètres variables suivant le marché.

17. Le gouvernement italien, par contre, estime que le critère de la moyenne permettrait, grâce à ses modalités d'application spécifiques, telles qu'elles sont définies à l'article 4 de la loi n o 14/73, de déterminer l'offre qui est économiquement la plus avantageuse. Le gouvernement italien a, en outre, au cours de la procédure orale, soulevé une exception d'irrecevabilité tirée de ce que l'article 10, paragraphe 1, de la loi n o 741 n'aurait, dans la lettre de mise en demeure, été considéré comme incompatible qu'avec l'article 29, paragraphe 3, de la directive. Dans son avis motivé, la Commission aurait, au contraire, soutenu que le critère d'attribution en question ne correspondait à aucun des critères prévus à l'article 29, paragraphe 1, de la directive.

18. Il y a lieu de rappeler qu'en vertu de l'article 169 du traité, la Commission ne peut saisir la Cour d'un recours en constatation de manquement que si l'État en cause ne se conforme pas à l'avis motivé dans le délai déterminé par elle dans cet avis. Elle n'émet l'avis motivé qu'après avoir mis l'État membre concerné en mesure de présenter ses observations.

19. Il résulte de la finalité assignée à cette phase précontentieuse de la procédure en manquement que la lettre de mise en demeure a pour but de circonscrire l'objet du litige et d'indiquer à l'État membre qui est invité à présenter ses observations les éléments nécessaires à la préparation de sa défense.

20. Ainsi que la Cour l'a déclaré dans son arrêt du 11 juillet 1984 (Commission/Italie, 51/83, Rec. 1984, p. 2793), la possibilité pour l'État membre concerné de présenter *ses* observations constituant — même s'il estime ne pas devoir en faire usage — une garantie essentielle voulue par le traité, le respect de cette garantie est une condition de la régularité de la procédure en manquement d'État.

21. S'il en résulte que l'avis motivé visé à l'article 169 du traité CEE doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité, la Cour ne saurait poser des exigences de précision aussi strictes à l'égard de la mise en demeure, laquelle ne peut nécessairement consister qu'en un premier résumé succinct des griefs. Ainsi que la Cour l'a déclaré dans son arrêt du 31 janvier 1984 (Commission/Irlande, 74/82, Rec. 1984, p. 317), rien n'empêche, donc, la Commission de détailler, dans l'avis motivé, les griefs qu'elle a déjà fait valoir de façon plus globale dans la lettre de mise en demeure.

22. Il ressort, à cet égard, des pièces versées au dossier que, par la lettre de mise en demeure, en date du 17 décembre 1982, la Commission reprochait à l'article 10, paragraphe 1, de la loi italienne de violer l'article 29, paragraphe 3 , de la directive 71/305 qui interdit la procédure de l'enveloppe secrète. Elle précisait, toutefois, après avoir cité le texte de la loi, que cette disposition était contraire à la directive « à l'instar de ce qui est indiqué au paragraphe précédent ». Dans ce dernier paragraphe, elle faisait grief à l'article 9 de la loi italienne de prévoir, entre autres, un critère d'attribution des marchés qui n'était compatible ni avec l'un ni avec l'autre des deux critères prévus à l'article 29, paragraphe 1, de la directive.

23. Il s'ensuit que la mise en demeure, même si sa rédaction n'était pas très explicite, permettait, néanmoins, au gouvernement italien d'avoir connaissance du grief formulé à son égard. Le grief de la Commission est donc recevable.

24. Quant au fond, il apparaît que l'article 10, paragraphe 1, de la loi italienne contient, outre les critères d'attribution du prix le plus bas, et de l'offre économiquement la plus avantageuse, qui sont prévus par la directive, le critère du prix moyen qui est. calculé à partir de la moitié des offres indiquant les prix les plus bas.

25. L'affirmation du gouvernement italien selon laquelle le critère d'attribution à « l'offre qui correspond à la moyenne ou s'en rapproche le plus » permettrait de déterminer l'offre « économiquement la plus avantageuse » au sens de l'article 29 de la directive est inexacte. Afin de déterminer l'offre la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit, en effet, pouvoir prendre une décision discrétionnaire sur base de critères qualitatifs et quantitatifs variables selon le marché et ne pourrait, en conséquence, se baser sur le seul critère quantitatif tiré de la moyenne des prix.

26. Il y a donc lieu de constater que l'article 10, paragraphe 1, de la loi n o 741 n'est pas compatible avec la directive 71/305, en ce qu'il contient un critère d'attribution des marchés non prévu par l'article 29, paragraphe 1, de ladite directive.

##### d) Publication des avis de marché

27. La Commission soutient encore que la paragraphe 3 de l'article 10 de la loi n o 741, en ce qu'il prévoit la suspension, jusqu'au 31 décembre 1983, de l'application de l'article 7 de la loi n o 14 du 2 février 1973 et des dispositions de la loi n o 584 du 8 août 1977, relatives à la publication des avis de marché, serait incompatible avec l'article 12 de la directive, qui impose l'obligation de publier au *Journal officiel des Communautés européennes* les avis de marché relevant du champ d'application de la directive. Le paragraphe 4 relatif à la publication des adjudications serait également incompatible avec l'article 12 de la directive, qui dispose que la publication des avis de marché dans des quotidiens ne peut avoir lieu avant la date de leur envoi au Journal officiel.

28. Le gouvernement italien ne conteste pas le bien-fondé de ces griefs. Il y a donc lieu de constater le manquement reproché.

##### e) Capacités financière, économique et technique de l'entrepreneur

29. L'article 10, paragraphe 5, de la loi n o 741, dans la mesure où il prévoit la suspension jusqu'au 31 décembre 1983 des articles 17 et 18 de la loi n o 584 du 8 août 1977, lesquels assuraient la transposition des articles 25 et 26 de la directive, serait, selon la Commission, incompatible non seulement avec ces dispositions qui énumèrent les références que les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander pour évaluer les capacités financière, économique et technique de l'entrepreneur, mais aussi avec les articles 17, sous d), 20, 22 et 27 de la directive, selon lesquels la vérification de l'aptitude des entrepreneurs doit être effectuée conformément aux critères de capacités économique, financière et technique visés aux articles 25 à 27 de la directive.

30. Le bien-fondé de ces griefs n'est pas contesté par le gouvernement italien. Il y a donc lieu également de constater l'existence d'un manquement.

##### f) Travaux complémentaires ou modifiés

31. La Commission fait valoir, par ailleurs, que l'article 11 de la loi n o 741, en autorisant l'administration à procéder à « la livraison des travaux complémentaires ou modifiés à la suite d'un avis favorable de l'organe consultatif compétent ou de l'organe délibératif en ce qui concerne l'approbation de l'expertise y relative » serait incompatible avec l'article 9, sous f), de la directive, dans la mesure où il ne tiendrait compte d'aucune des limitations prévues par cet article en ce qui concerne l'attribution des travaux complémentaires à l'adjudicataire des travaux principaux.

32. Le gouvernement italien indique au contraire que l'article 11 viserait uniquement « ... la livraison des travaux complémentaires ou modifiés » et ne concernerait pas les conditions d'attribution des travaux complémentaires à l'entrepreneur à qui le marché principal a été attribué, visées à l'article 9, sous f), de la directive. Ces dernières continueraient à être réglées par l'article 5, sous f), de la loi n o 584/77, qui serait conforme à l'article 9, sous f), précité. Lorsqu'il est satisfait à l'article 5, sous f), l'article 11 permettrait, tout au plus, la livraison des travaux à l'adjudicataire avant l'approbation du contrat relatif aux travaux complémentaires en vue d'accélérer les procédures d'exécution des marchés publics. L'hypothèse sur laquelle repose le grief de la Commission, à savoir que l'article 11 introduirait une dérogation à la disposition de l'article 9, sous f), de la directive, serait dès lors dénuée de fondement.

33. Compte tenu de ces explications du gouvernement italien, la Commission a déclaré ne pas maintenir ce grief dans son recours.

##### g) Urgence

34. La Commission a soutenu que l'article 13 de la loi italienne, en ce qu'il permettrait, par référence à l'article 41, n o 5, du règlement approuvé par décret royal n o 827 du 23 mai 1924, de procéder à l'attribution d'un marché de gré à gré « lorsque l'urgence des travaux, achats, transports et fournitures est telle qu'elle ne permet aucun atermoiement », serait incompatible avec l'article 9, sous d), de la directive, dans la mesure, notamment, où il permettrait d'invoquer l'urgence dans des cas qui ne correspondraient pas aux conditions expressément prévues à l'article 9, sous d).

35. Le gouvernement italien n'a pas contesté ce grief. Il y lieu, en conséquence, de constater le manquement reproché.

##### h) Cautionnement

36. Enfin, la Commission a estimé que l'article 15, paragraphe 2, première phase, de la loi italienne, selon lequel « s'il est prévu que l'entreprise invitée ne pourra se voir attribuer qu'un seul marché, l'entreprise ne déposera qu'un seul cautionnement provisoire, calculé d'après le montant du marché dont la valeur est la plus élevée », serait incompatible avec les articles 25 et 26 de la directive, dans la mesure où le cautionnement ne fait pas partie des références qui, selon les articles 25 et 26, sont seules admises lors de la soumission pour prouver les capacités financière, économique et technique de l'entrepreneur. Le cautionnement ayant pour objet de garantir le pouvoir adjudicateur quant à la correcte exécution des travaux, il ne pourrait être demandé qu'à l'entrepreneur qui se voit attribuer le marché.

37. Selon le gouvernement italien, ce grief serait irrecevable pour défaut d'intérêt dans la mesure où il serait fondé uniquement sur l'article 15, paragraphe 2, première phrase, de la loi italienne n o 741, alors que ce ne serait pas cette disposition qui imposerait l'obligation de déposer un cautionnement provisoire en vue de participer à l'adjudication, mais d'autres dispositions non attaquées. L'article 15, paragraphe 2, première phrase, se bornerait à introduire une facilité en permettant à celui qui participe à plusieurs adjudications de ne déposer qu'un seul cautionnement provisoire.

38. En outre, le gouvernement italien fait valoir que l'article 16, sous i), de la directive se référerait, en termes généraux, « aux cautionnements et à toutes autres garanties éventuellement demandés par les pouvoirs adjudicateurs, sous quelque forme que ce soit » et. ne viserait donc pas seulement le cautionnement définitif imposé au soumissionnaire à qui le marché a été attribué, mais aussi le cautionnement provisoire dont la fonction spécifique est de garantir le caractère sérieux de l'offre et de réparer d'avance le dommage de l'administration. Le cautionnement provisioire renforcerait uniquement l'obligation énoncée à l'article 16, sous m), de la directive selon laquelle le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre pendant un certain laps de temps.

39. La loi italienne n o 687, portant modification de la loi n o 741 et, notamment, des dispositions relatives au cautionnement provisoire ayant été adoptée le 8 octobre 1984, la Commission a renoncé, lors de la procédure orale, à invoquer ce grief.

#### II — Quant à l'absence de communication du texte de la loi no 741

40. La Commission estime que l'Italie a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 33 de la directive 71/305, en omettant de lui communiquer le texte de la loi n o 741 du 10 décembre 1981.

41. Le gouvernement italien considère, par contre, que ce grief est caduc dans la mesure où, à la date de l'avis motivé, la Commission connaissait parfaitement le texte de la loi.

42. Il y a lieu, à cet égard, de constater que même si la Commission avait connaissance de la loi n o 741 à la date de l'avis motivé, il n'en demeure pas moins que le gouvernement italien ne lui a pas communiqué officiellement le texte de cette loi, ainsi qu'il était tenu de le faire en vertu de l'article 33. Il y a lieu de souligner, à ce propos, que les États membres sont tenus, en vertu de l'article 5 du traité CEE, de faciliter à la Commission l'accomplissement de sa mission consistant, notamment, selon l'article 155 du traité CEE, à veiller à l'application des dispositions du traité, ainsi que des dispositions prises par les institutions en vertu de celui-ci. C'est à ces fins que la directive en question, à l'instar d'autres directives, impose aux États membres, dans son article 33, une obligation d'information. En l'absence d'une telle information, la Commission n'est pas en mesure de vérifier si l'État membre a réellement et complètement mis en application la directive.

43. Il convient donc de déclarer que la République italienne, en ne communiquant pas officiellement, le texte de la loi n o 741 à la Commission, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 33 de la directive 71/305.

#### III — Sur les dépens

44. Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. La partie défenderesse ayant succombé sur la majorité des griefs, il y a lieu de la condamner aux dépens.

### Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR

déclare et arrête:

1) La République italienne, en adoptant l'article 10, paragraphes 1, 3 et 5, et l'article 13 de la loi no 741, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 71/305.

2) En outre, en ne communiquant pas officiellement le texte de la loi no 741 à la Commission, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 33 de la directive 71/305.

3) La partie défenderesse est condamnée aux dépens.

Cour de justice de l'Union européenne · texte remis en page

## Textes cités

5

directive 71/305 art. 33 5 occurrences

traité CEE art. 169 3 occurrences

directive 71/305 art. 29 2 occurrences

traité CEE art. 155 1 occurrence

traité CEE art. 5 1 occurrence

## Jurisprudence

1

### Union européenne

1

Cour de justice C-408/97 12.09.2000

#### [Mise à disposition de routes moyennant versement d'un péage](https://juriel.be/fr/jurisprudence-union/c-408-97-arret)

## Doctrine

2

Ministère des travaux publics: Il Foro italiano 1985 IV Col.273-276

Cartou, Louis: Recueil Dalloz Sirey 1985 IR. p.444-445 (PM)